1、发回重审在法律法规中的原则性规定

    《民事诉讼法》第一百五十三条对发回重审是这样规定的:“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理: （三）原判决认定事实错误，或原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的意见》第181条，也规定了四种“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”的适用条件。

   2、具体法律规定在审判适用中存在的障碍

   （1）《民事诉讼法》第一百五十三条第（四）项附加了一个前提条件，即“可能影响案件正确判决的”，使得发回重审的标准变得十分模糊。不同的法官，对“可能影响”的程度判断有不同的认识，因此对同一案件也可能作出不同的处理，导致发回重审程序的不确定性和随意性。根据此条款的规定，当一审判决程序错误但案件结果正确时，该案件可能并不会被发回重审，一审法院的程序错误也不予追究，这样实际上是通过终审程序将一审存在程序错误的判决合法化。实体结果的正确性掩盖了法律对程序正当性的要求，这使得法律对审判案件的程序性规定一定程度上变得无章可循，损害了程序制度的地位和价值，使程序公正难以在民事诉讼中真正实现。

    （2）《民事诉讼法》的规定以及《意见》的规定中，程序错误情形均系一审法院未按法定程序办案所引起的，而与当事人无关。如果适用此条将案件发回重审对原一审办案法官及法院没有实质影响，但却使当事人付出了更多的人力、物力等诉讼成本，这无疑是把本应该由一审法院和办案法官承担的程序错误引起的法律责任转嫁到了当事人身上，一审法院和办案法官造成的错误却让当事人承担后果，这显然是不公正的。

    （3）由于发回重审标准的不确定性和反复使用，当事人对法院的公正审判不信任。由于法律没有规定必须说明发回的具体理由与事项，当事人并不十分明了案件发回的原因何在，而发回重审的“附函”内容又属法院的内部文书，法官往往以审判机密为由拒绝向当事人说明发回重审的具体原因，增加了当事人对于上下级法院公正执法的合理怀疑。

    二、规范发回重审减轻当事人诉讼负担

    1、明确限定发回重审的范围。现行法律没有规定“可能影响案件公正审判的”的标准。笔者认为严重违反法定程序的情形应该包括:审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的;未经开庭审理而作出判决的;适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;审判组织组成违法的;违反证据规则的;不应适用简易程序而适用的;已经按照普通程序审理的案件，又改用简易程序审理的;适用简易程序审理的案件转为普通程序审理后，未重新开庭即作出判决的;违反《合议庭规定》的;以及其他严重违反法定程序的。

    2、凡是原判程序严重违法的，无论是否影响案件的正确判决，均应撤销原判，发回一审法院重审。而对于原判存在程序瑕疵，如果没有影响案件的正确判决，没有对当事人存在明显损害，则不需发回重审。程序瑕疵是指主要的诉讼和审判程序依法运行，只是在一些细枝末节方面存在不规范的问题。程序瑕疵与程序违法最大的区别在于是否对当事人的利益造成实质影响。美国诉讼法实务理论中，把程序瑕疵当作“无害错误”，属于程序瑕疵的，如果没有对当事人的利益造成实质性的影响，作为“无害错误”，不需发回重审。

    3、发回重审裁定应写明发回的理由。诉讼是为了伸张正义，法院是伸张正义的使者。要实现正义，其中很重要的一点就是正义要被眼见着实现。裁判理由应该公开，只靠审判时公开审判过程，这只是一种形式上的审判过程公开，并没有从本质上实现审判公开。裁定书要阐明处理的理由，只有这样，社会对法院的监督才能由理论变为现实。目前，已有法院在改革发回重审裁定上走在了前沿。《昆明市中级人民法院关于二审案件改判、发回重审规范意见》第四条规定:“二审发回重审案件，发回重审的事实和理由应当在裁定书中写明，不再使用内部函。二审发回重审的裁定除引用《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等程序法的相关规定外，还应当引用一审判决违反的具体法律条文或司法解释。”因此，二审法院应在发回重审裁定中写明发回的理由，但不能有倾向性处理意见。

    4、应明确规定重审程序的具体内容。对重审程序的具体内容现行立法目前只有对法官组成的规定，即发回重审后，一审法院应另行组成合议庭进行审理，除此之外，对程序的进行、结束，以及当事人如果不服重审判决上诉后，二审法院法官的组成，程序的进行、结束等均没有相关的规定。这对法院管理和控制重审程序的流程是不利的。立法对重审程序的基本问题应当予以明确。该包括以下几个方面:第一，重审及重审后的上诉审受发回重审裁定所载理由的约束。第二，重审及重审后上诉审的合议庭组成规则。无论发回重审或重审后又上诉的，人民法院均应重新组成合议庭进行审理。第三，原审法院重审与同级其他法院重审并行。为了避免“自错自纠”影响发回重审的公正性，大陆法系的一些国家规定了原审法院重审与同级其他法院重审并行的制度。也可以借鉴和移植该法系的相关规定为我所用，完善发回制度，增强司法公信力。

    （作者单位：河北省保定市中级人民法院）