2010年至2011年，被告人肖某任兴国县宾馆总经理期间，多次指使该宾馆原副总经理张某伪造34张购货假票据报账，套取公款共计人民币33.69915万元，肖某将其中20.6万元用于送给胡某及李某等人理顺关系，逢年过节发给张某及该宾馆另两名副总经理共4.5万元，剩余的8.58915万元被其个人占为己有。

    案发后，被告人肖某退赃款8.58915万元。在侦查机关尚未掌握相关事实的情况下，被告人肖某在侦查阶段主动交待了其用所骗取的公款送给胡某和李某等人的事实，为突破胡某受贿案起了重大作用。

　　公诉机关认为应当对肖某以贪污罪追究其刑事责任，但公诉机关并未对肖某的受贿行为提起公诉。

    在本案审结前，胡某因收受包括肖某在内的多人的贿赂，一审法院以受贿罪判处其无期徒刑。

    【分歧】

    对于本案中被告人肖某如实交待其用贪污所得款项中的20.6万元送给胡某等人的行为，是否应当认定为立功存在两种不同意见：

第一种意见认为，该行为属主动供述其自己行贿的犯罪或违法事实的行为，只能认定他在行贿罪或行贿违法事实上有自首或主动交待的从轻或减轻的情节。

第二种意见认为，虽然肖某是如实供述自己的行贿事实，但肖某的行为同时也属于揭发了其他人的犯罪事实，且查证属实，该行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条有关立功的规定，且被揭发人员被判处无期徒刑，应当认定肖某具有重大立功表现。

    【评析】

    笔者同意第一种意见，理由是：

    第一，应当正确理解《解释》所规定的立功应具备的三个基本条件。第一、时间条件，即该揭发行为必须发生在犯罪分子归案以后，生效判决或裁定宣告以前，不包括判决生效后，刑罚执行过程中。第二、对象条件，即该揭发行为的对象必须是“他人”的犯罪行为，“他人”的犯罪行为意即该犯罪行为不是自己所实施，同时自己也不能与该犯罪行为有任何关联，也就是说，自己的犯罪行为不能与该犯罪行为有对应或者说上下游关系。第三、实质条件，即该揭发行为必须经查证属实。查证属实指经过司法机关查证后，证明犯罪分子揭发的犯罪事实确实属实。如果经过查证，犯罪分子揭发的情况不是犯罪事实或无法证明，则不属于立功。

    第二，上述的第二个条件即对象条件是立功的实质要件。《解释》第五条规定：“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实……，应认定为有立功表现”。从上述规定可看出，认定立功的重要原则或条件就是必须揭发的是“他人”的犯罪事实，就是要超出如实交待自己罪行的范畴，才能算立功，如果属于如实交代自己罪行的范畴，不能认定为立功；如揭发同案犯共同犯罪以外的其他罪行，超出了如实交代自己罪行的范畴，应当说属于立功。但就本案所涉及的行贿受贿犯罪而言，行贿犯和受贿犯虽不属于共同犯罪，但二者是对象犯，有行贿就有受贿，有受贿就有行贿，交代自己的行贿罪行，必然要交代受贿人，才能算作如实交待；交代自己的受贿罪行，也必然要供述行贿人，故行贿人交代受贿人或者受贿人交待行贿人仍属如实交代自己罪行的范畴，不符合立功的认定原则。因此，本案中肖某的行为不属立功。在我国《刑法》分则中，与行贿和受贿相类似的关联犯罪还有掩饰、隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪及对应的犯罪等罪行，上述罪行中被告人如实交待与本罪对应的他人犯罪事实的行为均属如实交待自己罪行的行为，只存在自首或坦白的可能性。

    第三、本案受贿行为是否被追究相关责任对是否构成立功不产生影响。本案中，如果肖某行贿的行为被起诉，则其如实交待用贪污所得行贿他人的行为，在行贿范围内成立自首，而对于其贪污犯罪而言不成立立功；而本案的实际情况是：肖某的受贿行为即没有被公诉机关追究相应的刑事责任，也没有追究相应的行政责任，也未受到相关行政处分，因此，肖某的行为属主动揭发他人犯罪事实的行为，其行为构成立功。笔者认为，当遇到此类情形时，应当向有关机关发出司法建议书，建议对肖某追究相应的责任，并将肖某涉嫌受贿犯罪或者违法的材料移送相关机关，由有关机关对肖某的该行贿的行为追究相应的责任，且肖某仅在受贿犯罪范围内，具有自首的法定量刑情节；或者在受贿违法违纪范围内，具有主动交待的给予从轻行政处罚或行政处分的情节。不能以肖某的行为在刑事诉讼阶段未被追究相关责任为由就认定肖某的如实供述行为构成立功。

    第四，将此类行为认定为立功会导致立功泛滥。如果将犯罪分子检举、揭发他人的、但与自己的犯罪行为有关联的犯罪行为认定为立功或重大立功的话，那么很多甚至是所有洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得，犯罪所得收益罪、受贿罪、行贿罪等与他人的犯罪行为有对应关联关系的犯罪中的犯罪分子都将构成立功或重大立功，这将导致此类犯罪中立功过于宽泛，而且也不符合我国刑法设定立功的目的。

    第五，肖某的该行为可作为从轻处罚的酌定情节。肖某的行为虽不能构成立功，但其对自己的犯罪事实作了如实供述，又将牵涉到的他人的犯罪事实也作了如实交待，该行为有助于司法机关节约司法成本，提高破案效率。同时在一定程度上也反映了肖某的悔罪态度，也表明其人身危险性相对减小，而人身危险性又是影响量刑的重要因素，所以在刑罚裁量中应该对此有所体现。对该行为予以从轻处罚，也符合我国“宽严相济”的刑事政策。所以，在司法实践中，笔者认为在适用刑罚时一般应当将这种情况作为从轻处罚的酌定情节。本案中，在对肖某所犯贪污罪进行量刑时，应当考虑肖某如实供述其用贪污所得款项用于对胡某等人进行行贿的情节，对其酌情从轻处罚。

    （作者单位：江西省赣州市中级人民法院）