2003年至2007年，林某在任某县建设局长期间，每年春节期间收受请托人陈某所送财物6千元到2万元不等，共计5.6万元，并为其谋取利益。2008年期间，林某退还了1.6万元给陈某。2009年1月19日，林某委托他人代其向县纪委以匿名形式上交了其任建设局长期间非法收取陈某的现金3万元。2011年1月16日林某因涉嫌犯受贿罪被立案侦查。林某认为其所退交的4.6万元是拒贿款，应当从起诉书所认定其受贿犯罪数额5.6万元中剔除，其受贿数额应是1万元。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点在于林某所退交的4.6万元是否应当认定为受贿款项，也即对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条 “行为人收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。行为人受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退交或上交的，不影响认定受贿罪”的理解问题。司法实践中存在两种观点：

　　第一种观点认为，应当把《意见》第九条第一、二款的规定结合起来理解，即只要行为人在其自身受贿或与其受贿有关联的人、事被查处之前，其主动退交财物，均是及时退交，该财物应作为拒贿款项，而不能以从其接受财物至退交财物的时间间隔长短来认定是否及时。本案中林某是在其自身受贿及与其受贿有关联的人、事被查处之前退交的，故该4.6万元应当作为拒贿款，不计入受贿数额。

　　第二种观点认为，林某在收受陈某财物后，其不能提供证据证明存在阻碍其退交的不可抗力等客观事由，时隔一年多以后才退交，受贿已经既遂，其退交是既遂后的退赃，可对其酌情从轻处罚，但该笔款项依然是受贿款项，不能从5.6万元中剔除。

　 【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由是：

　　首先，应当对《意见》第九条中“及时”的含义作正确的理解。《现代汉语》第五版第635页关于“及时”的解释为“不拖延；马上；立刻”，有人建议借鉴挪用公款的规定，明确规定及时的期限为收受财物后三个月内，也有人认为可以借鉴《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第九条所规定的一个月内，我国多个省市也将财物上交廉政帐户的期限设定在收受财物后的一个月之内。但笔者认为上述观点中对“及时”的理解明显与《现代汉语》中“及时”的应有含义相差甚远，且这种定量解释容易姑息迁就接受财物的行为人，笔者对上述观点持保留意见。

　　笔者认为，认定是否“及时”应考虑以下几个因素：（１）是否具备退交的客观条件。是指行为人知道其收受了财物后是否具备相应客观条件得以实现退交，该客观条件应是收受财物后排在最前的第一个客观条件。若是在该第一个客观条件前存在足以阻却退交的不可抗力等客观障碍，则待该客观障碍消除后退交的，也应认定为及时退交。（２）是否拖延退交时间。认定行为人是否“及时”退交，在具备退交客观条件下的时间间隔至关重要。若能退交，行为人却等了一两个月才退交，显然不符合“及时”的要求。笔者认为，只要行为人在收受财物后或客观方面的障碍消除后的“当时当刻”退交的，即在具备退交的第一个客观条件时毫不迟疑地退交，应当认定为“及时”退交。（３）退交是否主动。主动退交表明行为人在主观上缺乏受贿故意，若是经有关部门发现后退交，则属于“退赃”，两者的性质完全不同。

　　本案中，林某上交3万元的时间是2009年1月19日，退还1.6万元的时间是2008年期间，与2007年春节期间其接受陈某最后一笔受贿款最短时间相差一年有余，且林某并未提供证据证明存在某些持续一年以上的客观障碍阻却其退交。因此，林某收受上述4.6万元的行为构成受贿罪，该4.6万元是受贿犯罪数额，不能从起诉书所指控的5.6万元犯罪数额中剔除。

　　其次，本案中林某的犯罪行为已经既遂。受贿罪，侵犯的客体是行为人职务的廉洁性。因此，行为人利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物的，受贿犯罪既遂，除非行为人按照《意见》第九条规定“及时”退交才不成立受贿罪，根据上述的分析，林某的退交行为不具备及时性，不属及时退交。

　　最后，要对《意见》第九条第一款与第二款进行辩证理解。第一种意见认为要把第一款和第二款结合起来理解是对的，但他们认为只要行为人在其自身受贿或与其受贿有关联的人、事被查处之前，主动退交财物，均是及时退交是对该条文的曲解。笔者认为，即使行为人在其自身受贿或与其受贿有关联的人、事被查处之前，主动退交财物，也不能一概认定就是第一款所规定的“及时”退交，而应当进行辩证地分析：第一，若行为人能够在具备第一个退交的客观条件的时空内毫不迟疑地退交，则应当认定为及时退交；第二，若行为人在具备的第一个退交的客观条件的时空内未毫不迟疑地退交，而是在第二个或更为后面的可退交的客观条件的时空内退交的，则不能认定为及时退交。如行为人在当天16时知道自己收受了请托人的财物后，在当天下班后的18时坐车，于19时到达请托人家将财物返还，则可以认定为及时退回。而如果行为是在第二天中午才退回，则不能认定为及时退回。