2011年11月28日凌晨零时许，龙某和朋友黎某在南丹县某烧烤摊喝酒时，柏某、江某、张某等人也来到烧烤摊吃夜宵。柏某见到龙某等人后上前敬酒，在敬酒过程中，柏某与黎某发生争吵，龙某上前劝架，柏某见状对龙某进行漫骂，龙某随即与其对骂。凌晨二时许，柏某喝酒结束后，看见龙某在烧烤摊前，上前抓住龙某，两人扭打在一起。龙某让柏某放手，其不理会，龙某便抓起烧烤架上的一把水果刀朝柏某腹部刺了一刀。柏某被刺伤流血，龙某害怕其受伤死亡，拨打110后电话报警随即逃离现场。经南丹县公安局法医鉴定，柏某所受伤害为重伤。

    分歧：

    一种意见认为，本案中是受害人先动手，被告人出于对自己的保护而出手伤了被害人，但是该伤害超过了明显的防卫限度，是正当防卫中的防卫过当行为，应该减轻被告人的处罚。

    另一种意见认为，受害人只是将被告人抓住，还未作出危害及人身安全的行为，被告抓起水果刀将被害人捅伤，而且当时双方互殴，不存在正当防卫，是故意伤人，因按故意伤害罪定罪。

评析：

    笔者同意第二种意见。

　　我国《刑法》第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该条规定明确了正当防卫的本质在于制止正在发生的不法侵害，保护合法权益。正当防卫有五个要件，即起因条件为侵害现实存在；时间条件为侵害正在发生；主观条件为具有防卫意识；对象条件为针对侵害人防卫；限度条件为没有明显超过必要的限度。由该条规定也可以看出防卫过当的涵义，即防卫过当是指针对不法侵害而采取防卫，但防卫明显超过了必要的限度的行为，它的构成也应满足正当防卫的四个要件，即起因条件、时间条件、对象条件和主观条件。回到本案中，受害人在与被告人发生口角后，再次在烧烤摊前遇到被告人时，上前将被告人抓住，在受害人尚未实施侵害被告人生命及健康的情况下，被告人抓起水果刀将受害人刺成重伤，这并不符合自身正在受到不法侵害这个防卫过当的前提。另外，本案中，有三个证人证实被告人是在与受害人扭打的过程中捅伤受害人的，当时双方是在互殴，在主观上双方都在不法侵害故意的支配下，客观上实施了互相侵害的行为，在相互斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫的意图，其行为也不得视为正当防卫。因此，本案中不存在防卫过当，因按故意伤害罪对被告人定罪处罚。