谦抑原则，又称必要性原则，是定罪的基本原则之一。所谓刑法的谦抑原则，是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。它是指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。

　　刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。在日益倡导自由民主的氛围中，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者的角色。它只有在以法律规制某种行为大有必要时才走上前台。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。

　　刑法谦抑性主张尊重人的自由和尊严。刑法具有法益保护与自由保障双重机能，刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益，但这又限制了人的自由，越不利于刑法的自由保障功能的发挥。正是基于对刑法功能二重性的认识，谦抑性成为现代刑法的价值追求。随着法治的进步，追求的结果是紧缩刑罚权，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，充分保障个人自由与尊严。

　　二、在我国如何贯彻刑法的谦抑化

　　（一）非犯罪化的落实

　　关于我国是否适合贯彻非犯罪化，学界有不同的观点。否定非犯罪化的观点认为我国体制和国情与西方国家不同，我国目前并不适宜贯彻非犯罪化的精神。对此，肯定论者认为并不能简单以国情不同就否定非犯罪化的价值，非犯罪化是刑法内在精神的体现，也符合国际刑事法治发展和人权保障的需要。笔者赞同后一种观点，原因在于：从立法上看，1979年之后我国的刑事立法不断增强入罪机制，除个别罪种的删除外，补充犯罪占了补充立

　　法的绝大多数，特别是1997年刑法仍然保留了400多个罪名，而且立法机关有通过刑法修正案补充罪名的趋势，这充分说明我国目前仍有泛刑的趋势，刑法谦抑性精神并未充分贯彻。从司法实践来看，对于轻微犯罪行为只有通过检察机关的轻微不起诉和自诉案件和解制度来解决。从上可以看出非犯罪化处理存在较大的局限性，甚至在司法实践中很少运用，由此可以看出我国非犯罪化处理方式存在的必要性。在此必须说明的是，非犯罪化处理并

　　非绝对的对刑事犯罪采用非犯罪化处理，这里面存在一定限度的问题。对于严重刑事犯罪以及社会危害性极大的犯罪必须发挥刑法的惩处功能，发挥其震慑功能，以保障社会秩序的稳定。当然，非犯罪化的提倡并不意味着对犯罪化的绝对排斥，而应同时实行适度的犯罪化。犯罪化与刑法谦抑性并不矛盾，封闭的刑法体系并非谦抑性的内涵，与时俱进才是谦抑性的题中应有之意。随着我国经济的发展，各种经济犯罪不断增加，刑法只有减少漏洞，才能达到惩罚犯罪和保护人民的目的。因此，非犯罪化和犯罪化是相辅相成的两个方面，不可偏废。

　　（二）非刑罚化的落实

　　刑罚对满足人们的报复情感和恢复社会秩序具有重大价值，但刑罚功能的局限性和不可避免的消极作用使其并不能成为对付犯罪的万灵药。非刑罚化作为当今社会新的发展方向，可以弥补刑罚的不足，有着积极的作用。借鉴国外立法例，我国也应增设社会服务制度作为监禁刑的替代措施。在我国刑罚体系中，管制刑和罚金刑执行存在困难，前者并没有对实际执行内容予以规定，导致管制刑客观上形同虚设；后者对于无能力支付罚金的犯罪人往往流于形式，对于有能力支付的富有的犯罪人又显得惩罚过轻，借鉴社会服务制度就可以解决这些问题，从其功能来看，社会服务不仅具有惩罚犯罪人的基础功能，还可以防止在监禁场所的交叉感染，更维系了犯罪人与社会的联系，有助于对犯罪人的改造。总之，非刑罚化符合国际刑罚发展的新趋势，有助于刑罚目的的更好实现。

　　三、谦抑性原则在刑事司法实践中的适用

　　（一） 谦抑性原则的在刑事司法过程运用的表现形式

　　谦抑性原则在刑事司法过程中体现为司法机关应在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，适度可减不必要的犯罪认定或者抑制不必要的重型主义倾向。“疑罪从无”是谦抑性原则在刑事司法过程中运用的最主要表现形式，笔者认为，除了“疑罪从无”，谦抑性原则还有另一种表现形式——“疑罪从轻”，即当事实在罪与非罪之间存在疑问时，认定无罪，体现的是“疑罪从无”；当事实在轻罪与重罪之间存在疑问时，以轻罪处理，当事实在是否具备法定从轻或从重情节之间存在疑问时，认定从轻情节或者不认定从重情节，体现的是“疑罪从轻”。

　　（二） 刑法的谦抑性原则在司法过程中的适用及限制

　　1、应严格刑法的谦抑性原则的适用条件。只有在有足够的证据导致合理怀疑的情况下，才能适用该原则，如果某种怀疑只是一种猜测，则不能视为合理怀疑。笔者认为，所谓的合理怀疑应同时符合两个条件：第一，合理怀疑是基于证据，而不是纯粹的主观猜测；第二，合理怀疑的成立是以证明犯罪事实的证据尚不确实、充分，也就是说，如果犯罪事实的证据已经确实、充分，那么也就不存在合理怀疑。例如，现有证据足以形成证据链证实相关犯罪事实，行为人提出无罪或罪轻的辩解，但却没有其他证据予以支持，在这种情况下，不能适用该原则。

　　2、在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时，刑法的谦抑性原则应受到合理推定的限制。即当行为人实施了刑法要求行为人主观上明知或者具有某种目的的行为，而行为人辩解不明知或者不具有该目的，导致存在疑问时，不能简单的适用“疑罪从无”认定行为人主观上不明知或者不具有该目的，而应根据客观事实做出合理推定。例如：《刑法》第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪的构成必须是行为人主观上明知窝藏、转移、收购或者代为销售的是犯罪所得的赃物，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定第十七条则规定只要具有“在非法的机动车交易场所和销售单位购买的”、“机动车证件手续不全或者明显违反规定的”等情形之一的，可视为行为人应当知道，除非行为人有其他证据足以证实其主观上不明知。

　　３、无法区分轻罪重罪的情况下，如何适用刑法的谦抑性原则。当事实在此罪与彼罪之间存在疑问，而此罪与彼罪的量刑轻重又相同时，显然无法简单的套用“疑罪从无”或者“疑罪从轻”，在该情况下，司法机关应怎样适用刑法的谦抑性原则。笔者认为，在该情况下，司法机关首先应考虑的是“证据优势原则”，即看证实哪个罪的证据更充分一些，形成的链条规格更高一些，就采信哪部分证据认定具体罪名。在两部分证据基本相当的情况下，则应采纳被告人的辩解，因为被告人的力量与强大的国家机关相比，显得十分弱小，当发生刑事案件时，公安、检察机关的侦查能力、强制措施与执行力量远远胜过被告人的辩护能力、防御措施与保护力量，我国刑法也规定，刑事案件中，检察机关作为公诉机关应对其认定的犯罪事实进行举证，因此，如果司法机关无法推翻行为人的辩解，那么就只能采信行为人的辩解。