但这条规定在实践中被滥用的案例时有发生。[①]一些离婚案件被告既非下落不明也非“特殊情况”，而是恶意逃避诉讼，法院该如何在原告的婚姻自由与被告的诉权之间平衡？虽然法律规定对不到庭无法查清事实的当事人可以拘传到庭，但实际工作中鲜有对离婚当事人拘传。针对上述问题，有必要明晰“下落不明”与“特殊情况无法出庭”的适用条件，以及对无正当理由拒不到庭的离婚当事人是应拘传还是缺席审理。

    一、离婚案件不能缺席审的原则及例外

   （一）原则：不能缺席审理

    《民事诉讼法》第六十二条第一款规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭。确定了离婚案件一般不能缺席审理的原则。[②]其法理在于：其一，离婚案件属于解除夫妻身份关系案件，有其自身的特殊性。判决离婚的唯一标准是夫妻感情破裂，而夫妻感情是否破裂仅凭原告单方面陈述或者客观的证据难以证明，家庭共同存款、共同债务也难以查明。其二，离婚判决的不可逆转性。《民诉法》第一百八十一条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”可见离婚案件的判决与其他一般民事案件的判决相比，在法律上有着明显的区别，判决生效后即使夫妻感情没有破裂婚姻关系也已解除，若想恢复婚姻关系必须依法定程序到婚姻登记机关进行复婚登记，否则离婚判决的效力不容推翻。

   （二）例外：三种情况可以缺席审理

    第一，《民事诉讼法》第六十二条第二款规定，离婚案件确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十一条做出了明确规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”《民事诉讼法》第八十四条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第三，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十七条规定：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭，法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”除上述情况之外，其他离婚案件一般不得适用缺席判决。[③]

    二、公告离婚问题多

   （一）难题一：如何证明下落不明？

    最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第二十六条规定：下落不明是指公民离开最后住所地没有音讯的情况。目前离婚案件原告证明被告下落不明大都是依据居委会、村委会出具的证明，说明被告离开户籍所在地不知去向、无法联系，然而这样的证明方式却不无问题。第一，居委会所出证明的真实性无从保证，居委会对原、被告失去联系的时间起算、是否一直处于没有联系状态都很难精确断定。由离婚案件中有利害关系的原告向其住所地居委会申请的证明，难以保证证明的客观性。第二，居委会所出证明本身的证明力，原告未能与被告取得联系不代表其他人（如被告的亲朋好友）不知道被告的下落， “最后住所地”应当是指村级、镇级、区县级还是市级的住所地？如果是村级单位，应当是指在这个村里无人知道被告的音讯就为下落不明，如果是市级单位，则应当是这这个市的范围内无人知道被告音讯才能算下落不明。第三，离开最后住所地没有音讯持续多长时间才算下落不明？

   （二）难题二：公告送达对被送达人要求苛刻

    离婚案件公告送达后缺席审理的，对解除一些名存实亡的婚姻关系起到了一定的正面作用，但其合理性深受质疑。显而易见，普通公民在人民法院报上看到离婚公告的可能性极低，人民法院报或者省级刊物非业内人士阅读者不多，即便是法院工作人员也不可能在每期的人民法院报里有意识地阅读公告，这种方式的送达几乎只有形式上的意义，对被送达人的要求过于苛刻。

   (三)难题三:公告送达对争议实体解决无帮助

    原告以配偶下落不明为由起诉离婚的,诉状和判决都需要公告送达,公告送达的费用往往高于一般离婚案件的案件受理费,且审查后可能判决不准离婚,当事人付出一笔数额不小的公告费用,然而公告送达对案件的审判实体内容没什么帮助,难以查明夫妻感情是否破裂，当事人负担了多于受理费数倍的公告费用又被判决不准离婚,对法律以及法院工作易生不满情绪。

    三、“因特殊情况无法出庭”适用少

   (一)释义：何谓“因特殊情况无法出庭”？

    从条文上可看出“因特殊情况无法出庭”不包括不能表达意志的无民事行为能力人，它应当是指可以正常表达意志的人基于某些特殊事由不能到庭，但何为“特殊情况”法律无直接规定。可资借鉴的是《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。

    离婚案件中对第（一）、（二）、（四）款构成离婚当事人无法出庭的“特殊情况”的争议不大，但对第三种情形——路途特别遥远，交通不便，如外出务工能否构成“特殊情况”则有分歧。

   （二）问题：适用少

    实际工作中很少该款适用率很低，就本院的半年统计数据看，无一例是“因特殊情况无法出庭，出具书面意见”的缺席审理。原因可能是，因特殊情况无法出庭的情况很个别，一般这种情况，法院都会考虑在特殊情况解决后再次安排开庭时间，而许多被告不出庭不是因为无法出庭，而是不愿出庭。

    四、无正当理由拒不到庭, 拘传抑或缺席审?

    离婚案件当事人应当到庭,当事人无正当理由拒不到庭导致无法查清案件事实的,应当拘传。刑罚体系中拘传是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制措施。实际工作中几乎没有对离婚案件的当事人进行拘传的。从必要性看，拘传对人身具有一定限制，这种措施本身应当适用于负有履行义务的当事人，如赡养、抚养案件，而离婚案件不是纯粹的负有履行义务，是否参加诉讼也是当事人的程序权利。从可行性看，如果离婚案件的被告在外地，对其耗费警力跋山涉水进行拘传，无疑会增加办案负担，可操作性差。法院以审理案件为主要职责，警力不如公安局和检察机关。无正当理由经传唤不到庭的法院能否不拘传而缺席审理?

    五、对策

   （一）从严把握“下落不明”和“ 特殊情况无法出庭”

    离婚案件的缺席审理应当慎重把握，对以“下落不明”为由起诉的案件，首先从严界定“下落不明”的含义，“下落不明”应是指当事人一方失踪较长时间，另一方当事人已通知公安机关或其他机关，请求协助寻找。在多方寻找未果的情况下，才能定为“下落不明。”如果原告不能提供上述证据，其应与被告父母取得联系，由其证明被告下落不明，法院也可依职权调查取证，由被告父母证明被告下落不明比居委人、村委会出具证明真实性更高，从被告父母的表达中能更好地了解该案案情，比公告对争议的实质解决更有帮助。

    笔者认为，特殊情况的判定可以参照证人无法出庭的情形，但是外出一般不应构成特殊情况，鉴于离婚对于当事人人身自由、财产权益、子女抚养都有极大影响，不应缺席审理。当然也应考虑外出的当事人到庭应诉的现实困难，如已出国，其参加诉讼的成本高昂，则应要求其出具书面意见表明其对是否离婚、财产分割、子女抚养问题的具体意见，进行缺席审理。

   （二）无正当理由拒不到庭的，可以查清事实的应缺席审

    许多法院都面临这个问题，婚姻案件的当事人无正当理由但拒绝应诉、恶意逃避，如果开庭，事实难以查清，武断下判恐侵害被告权益；如果不开庭恶意的当事人可了籍此逃避诉讼并无限拖延审限。《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>》 若干问题的意见第一百一十二条规定“ 必须到庭的被告，是指具有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告”。

    笔者认为，并非所有的离婚案件当事人都是必须到庭才能查清事实，对于可以查清案情的应当可以缺席审理。《婚姻法》第三十二条规定了法定离婚条件，如具备下列情形，即可证明夫妻感情已破裂，如果原告有初步证据证明“（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形”，则法院可以开庭审理这些证据的真实性，属可以查清的事实，如证据属实能够证明上述情形则可以判决离婚，如果证据不属实或者不能证明，则应判决不准离婚。因为法律规定的上述情形是可以以客观证据证明的，不需要双方都在场。

   （三）恶意逃避又无法查清事实的，应当拘传

    既非下落不明又无特殊情况的，被告未离开住所地且能找到的，应当依法采取拘传措施强制其到庭参加诉讼，以便依法、公正地审理好此类离婚案件。被告恶意逃避无法找到的，如果坚持要对席审理，那么被告的无限拖延将导致最终超过审限，或者法院裁定中止审理，对恶意逃避诉讼的当事人束手无策。实际工作中有的法院两次传唤后，当事人仍故意不到庭，则会进行缺席审理，但第一次判决离婚的概率较低，第二次起诉仍然故意不到庭，缺席判决离婚的概率则较高。

    笔者以为这是次优选择，有一定合理性，但仍应具体问题具体分析，以彻底解决当事人之间的纠纷为其审判目的，对于当事人出于各种原因不到庭的离婚诉讼不能为了追求审判效率而简单的缺席判决，要综合考虑个案的婚姻状况决定是否缺席审理。

   【注释】：

    [①]《“还我的家，还我公道!”》，载河南日报2003年4月23日6版。

    [②]吴洪图：《对离婚案件的缺席判决必须从严掌握》，载河南日报2003年05月21日。

    [③]周振义冯建晓 郭晓菊：《离婚案件中缺席判决的适用》，载人民法院报2007 年10 月23 日第 006 版。