对于很多人来说，“嫖宿幼女罪”是个陌生的罪名。1997年，《刑法》将它单列成文，但是在实践中却屡屡遭到民众的质疑：和未满14岁的女孩发生性关系，不是强奸而是嫖宿?在民众不理解的背后，官员、富商阶层嫖宿幼女事件却出现“井喷”趋势，当社会道德下滑遭遇冰点，法律的震慑作用却成一纸空文。或许我们应该反思：成人社会带给未成年世界的肮脏既然无力消除，那些嫖宿幼女的人，是否应该受到更加严厉的惩罚?

    “当年的西门庆虽是有官衔的富豪，偶尔也会欺男霸女，但他蹂躏的对象还都是成年人。”中国人民大学政治系教授张鸣很少这样生气。

    连年来，浙江永康、福建安溪、贵州习水和陕西略阳都爆出性质恶劣的嫖宿幼女案，让张鸣开始为古人鸣起冤来，他告诉记者，把嫖宿幼女的官商比作是西门庆，实际上是辱没了古人。

    除了对道德的控诉，张鸣意识到在一连串的犯罪案件背后，隐藏着法律的无力。“为什么会有了嫖宿幼女这个说法?”张鸣不解，“一个没有自主能力的女孩，法律约束的难道不应该是想与她发生性行为的男人们的行为吗?”

    但是，与之相对的却是1997年刑法从强奸罪中剥离出的“嫖宿幼女罪”，低至5年、最高15年的量刑被质疑为一种侵犯幼女者的“特权保护”。

    在张鸣看来，这是对犯罪分子“天上掉馅饼”的法律：“原本是天底下最严重的罪恶，却被当成了行政处罚，一次次地轻轻放过了。”

    “为什么不将嫖宿幼女定为强奸罪?”张鸣说，定性为强奸，挽救的不仅仅是少女，还有道德不断下滑的人们。

    打工潮下的“嫖宿幼女罪”

    中国政法大学刑事诉讼法教授洪道德是废除嫖宿幼女罪的坚定支持者，他说，如果说1997年《刑法》修订案是为大多数的犯罪分子关上了一扇门，那么嫖宿幼女罪则是为一些犯罪分子打开了一扇窗。

    “法律已经丧失了应有的震慑力!”洪道德呼吁，“不判死刑，不判无期，何以遏制侵害幼女兽行?”一个个触目惊心的数据支持着洪道德的论断。根据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。

    同时，嫖宿幼女罪该不该被废止，被法学界称为“近二十年来最大的法律争议”。那么，追溯立法初衷，为什么1997年刑法要将嫖宿幼女罪从强奸罪里单列出来呢?

    西北政法大学刑事法教授、西安雁塔区检察院副检察长舒洪水告诉本报记者，在上世纪90年代新刑法修订之时，当时“下海潮”和“打工潮”在中国刚刚兴起，南方沿海城市成为一个遍地黄金的发财地，短时间内集聚了大量的人力。据不完全统计，当时沿海地区的劳动力缺口在150万以上。

    同时，一些家庭迫于生存压力而让孩子出外打工，这部分孩子尤以初中毕业生为多，一部分女孩为了更容易地实现财富的梦想，就开始从事性行业，卖淫业在此时开始迅猛发展起来。

    “这些年龄不够的孩子，和一些在校女学生的援交行为，都给幼女贴上了‘卖淫’的标签。”舒洪水说，在这种情况下给人感觉“交易”的因素多一些，而1997年新刑法的修订又很仓促，初衷应该是为了保护这部分从事性工作的幼女，甚至是和幼女发生性交易行为的打工者，但没有意识到嫖宿幼女罪这项罪名存在严重的漏洞。

    舒洪水坦言：“随着社会的发展，幼女不再是外出打工妹的主流，但却成为了一些不法分子猎奇的目标，而该项法律实际上是为一些犯罪分子提供了一些在老百姓看来的‘保护伞’，为他们侵犯幼女开了个口子。”

    他举例说，强奸罪在现有法律下，有轮奸情节或者对幼女身体造成较大伤害的，如陕西略阳县去年的轮奸女孩致大出血事件，这类性质比较恶劣的，可判处无期徒刑或者是死刑，而如果按照嫖宿幼女罪判刑，那么则只有最高15年。

    但舒洪水并不否认立法者的善意，这项罪名或只为“善意的漏洞”，他说：“当时这项立法只是没有讨论充分，不是像大家认为的为极少数的权贵阶层服务的。立法者的初衷不容质疑，他们也都是有子女的人，一旦被侵犯那么将情何以堪?”

    他说，任何时候，法律都是最公正的，绝不会是保护少数人利益的工具。

    “卖淫”把幼女钉在了耻辱柱上

    但是，当一个法律遭遇两种解释，它的正义性也遭到了前所未有的质疑。幼女主动卖淫，到底是一种交易，还是属于强奸行为?除却网友在互联网上的激烈争执，刑法学界也莫衷一是。而在《刑法》上，关于幼女卖淫，却有两种完全不同的立法。

    现行《刑法》第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”而《刑法》第236条对强奸罪(奸淫幼女罪)的规定为：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

    对于后者，最高院的司法解释为，以暴力、胁迫或者其他手段奸淫不满十四周岁的幼女的，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪。但由于嫖宿幼女罪更加具体和有针对性，根据“罪行法定”原则，过往一旦发生嫖宿幼女事件，皆按照“嫖宿幼女罪”进行判罚，如发生在2009年的贵州习水案，当事十余名孩子被强迫卖淫，并与嫖宿者发生性行为，最后法院判罚仍按照嫖宿幼女罪定罪。

    在洪道德看来，刑法上关于嫖宿幼女的规定的“荒诞”无以复加：既然已经有了奸淫幼女罪，那么嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪完全是重复的法律规定，为什么要针对同一项罪名实行两个立法呢?

    其中最令民众愤怒的还是：嫖宿幼女罪最多可处15年有期徒刑，而奸淫幼女罪可处无期徒刑甚至是死刑。但近年来，不论是福建安溪的嫖宿幼女案，还是贵州习水、陕西略阳的相似案件，结论都以嫖宿幼女罪定罪，奸淫幼女罪似乎形同虚设。

    拿福建安溪案来说，不满14岁的受害人“小丽”，因为不堪社会人士的胁迫、打骂，被迫与福建安溪县华侨职业学校校长许新建等人发生性关系，后本案中除许新建犯强奸罪之外，其余15名嫖宿幼女者均按照“嫖宿幼女罪”定罪，判处5-13年有期徒刑。

    “即使是幼女自愿的，但是幼女并不具备完全民事行为能力，如何能按照嫖宿幼女罪定罪，设定为幼女是主动卖淫的呢?这是把孩子的一生都钉在了卖淫的耻辱柱上。”洪道德说。

    而被强奸，对于幼女而言，不论是舆论还是法律，她们都是彻底的受害者。

    不知幼女年龄的性行为应定为强奸

    在现实的案例中，有不少犯罪嫌疑人以不知道对方真实年龄为借口，逃避法律的制裁，这在不少网友看来，也是嫖宿幼女罪的这张大网的一个惊天漏洞，招致口水不断。

    2002年12月38日，广东梅州蕉岭县发生一起强奸幼女案。其事情经过为：阿晶(化名)为1989年6月出生，当年13岁，可由于身材高挑、丰满，看上去约为十六七岁，与社会青年阿强(化名)发生了性关系，并导致了阿晶怀孕。女方家长报案后，经检察机关审核，认为当事人阿强并不知道女方年龄，且双方自愿发生性行为，因此做出了不批捕的决定。

    该判决与最高法院的一项司法解释有关。

    2003年1月，在前最高法院副院长主持下，出台了关于嫖宿幼女罪的司法解释：如未满十四岁幼女外表明显成熟或谎称年龄使行为人误以为其已满十四岁，那么行为人与之发生性关系一般不认为是犯罪。

    该解释一经出台马上遭到了法学界和民众的反弹，因为这是为强奸、嫖宿幼女找借口，实践效果也不理想，于当年8月暂停执行，至今未恢复。

    洪道德教授明确指出应以强奸罪量刑，他的解释也更加细化：“是幼女还是非幼女，应该让人在主观上感觉差距很大。如果一个女孩是15、16岁，完全具备一个成年人的标准;但也有可能是13、14岁，是幼女的话，那么一旦确定嫖宿幼女，应推定犯罪嫌疑人知道女孩的具体年龄。”

    “是否成年，不能光看长相去判断。如果她可能是幼女，那么就应推定犯罪嫌疑人应明确询问，甚至查看身份证。你一问，她们必然都说是18岁，这样难道就行了吗?”洪道德说，虽然这些年女孩的发育期比较早，但还是可以看得出来的，借口不知道女孩的年龄嫖宿幼女，这个理由在法律上应不予认可。

    舒洪水教授表示，如果碰到难以界定的情况，一般情况下，应推定其知道幼女年龄，在这样情况下的嫖宿幼女，也应归为强奸罪。

    当然，在男女间，不知道女友年龄的也只是极少数。而面对当前的嫖宿幼女案，明知道对方是幼女依然嫖宿，法律在幼女的保护上应承担怎样的角色呢?

    洪道德认为，实际上只要取消嫖宿幼女罪就可以，用强奸罪的法律后果去约束犯罪人，“它不是防不住，有无期徒刑、死刑去等着他，这样的结果值得犯罪人敬畏”。

    但舒洪水则认为法律的效应只存在“事后算账”这一阶段，他多少有些悲观：“在实施犯罪时，没有人会考虑他会被判多少年，是10年还是15年对他差别不大，特别是有钱有权的这样一部分人，他们想的只是逃避处罚。”

    “在对刑事犯罪的预防上，我们大多数人都把刑法神圣化了。”舒洪水说。

    “买处”恶俗不可一再纵容

    如果法律不能承担全部后果，那么谁可以为幼女们所受到的伤害买单呢?中国政法大学青少年犯罪与少年司法研究中心主任皮艺军接受本报记者采访时认为，嫖宿幼女事件的频频发生，与社会总体色情业的发展有关，全国色情业目前都处于一个混乱的状态，它已经成为市场的一个环节，甚至部分人的一个生活方式。在这种观念下，成人世界的东西对青少年影响巨大。

    “这是一个常年扩大的群体，用身体来换取金钱，从而满足自己的物欲，这已经成为影响青少年群体的一个不争事实。”皮艺军说，“但我很难想象，要是没有成年人的介入，幼女们会走上卖淫换钱之路。”

    在过去几年，皮艺军一直致力于青少年性心理和性行为的研究，在包括上海女中学生集体卖淫等事件中多次发声，在该案中，20名女学生为了零花钱而援助交际，并且介绍同学给服务对象，他称之为“中国留存至今的恶劣‘买处’风气与少男少女性心理教育缺失”。

    皮艺军认为，幼女群体也存在被教唆的情况，在过往的很多案件中，我们都会发现一些青少年群体中的孩子，为了满足自己金钱的需求，教唆其他幼女以身体换钱。一些成年人介入后，甚至出现买卖中介，黑恶势力胁迫，使更多的幼女参与到这样的交易当中。他称这种行为为“交叉感染”。

    皮艺军说，在心理学上由于我国性教育的整体缺失，幼女也有可能沾染外国的援交方式，如日本，以为这是一种娱乐行为，成年人能做的事情我为什么不能做?从而丧失了羞耻感，走上了卖淫的道路;也有一部分孩子，出于对金钱的需求，甚至把这种方式当成了一个自己谋生的手段。这是幼女卖淫的两个主要原因。

    皮艺军并不认为这一切应该归罪于孩子，他认为造成这一社会悲剧的根源还是在成人社会。他用“道德是危险的”来评价社会的价值体系，他说：“连年来发生的嫖宿幼女案，实际上起到了一种示范效应，并由少数官员和有钱人向全社会蔓延，这都体现了官员和有钱人价值观的迷失，也是腐败走向未成年人社会的一种表现。  

    中国人民大学政治系教授张鸣则认为，这完全是由于成人世界存在的传统恶俗、腐败等行为导致的。他告诉本报记者：“被强奸和嫖宿的未满14岁的幼女，很多还是处女。一个在富贵俱乐部流传甚广的神话是，处女可以转运。所以，无论是做生意赔了钱，还是官场失了意，甚至赌博手气不佳，这些人都要找处女去‘转运’。从某种意义上，这样的神话，无非是这些恶心的富豪和官员为自己的作恶找的一个恶心的借口而已。”

    “没有被披露的类似事件实际上更多，官越做越大，钱越挣越多，女人越玩越小，成为当今中国富贵俱乐部的一大景观。”张鸣说。

    因此，他呼吁说：“如果我们不及时伸出我们的双手，加以严厉的制止，那么姑息和纵容不仅让社会道德进一步滑落，也连带着让我们的人性也坠入地狱。”

    家庭和社会应给予受害幼女尊重

    实际上，“没有交易就没有买卖”，关于废止嫖宿幼女罪的呼吁一直在继续。

    在2012年3月召开的全国“两会”上，全国妇联副主席甄砚认为设置“嫖宿幼女罪”不利于对未成年人的保护，呼吁废除嫖宿幼女罪。她的理由亦为该罪是对幼女和未成年人的亵渎，并且造成了执法混乱。

    如发生在陕西略阳的嫖宿幼女案，受害人不仅身体受到了伤害，而且“卖淫女”的称谓让她的精神也受到了摧残。她说：“一个未成年女孩本不该承担这些的。”

    旗帜鲜明地反对废除嫖宿幼女罪的代表不只是甄砚一人，全国人大代表、农工党妇女工作委员会主任、中华女子学院女性学系教授孙晓梅已经是第三年提出废除嫖宿幼女罪了，除刑罚过轻没有死刑外，违背青少年保护的相关立法精神是其主要原因。

    孙晓梅认为，该罪忽视了儿童“被利用”的一面。“在国际上，所有的幼女卖淫都被推定为‘被利用’，而为什么到了中国就成了‘主观性’的呢?况且把幼女分成了良家幼女和卖淫幼女，这不利于对未成年人的心理保护。”孙晓梅说。

    孙晓梅告诉记者，设立嫖宿幼女罪表现了立法者对幼女性行为的厌恶，是对道德上有瑕疵的幼女的歧视。

    而许多“嫖宿”幼女的人都有“买处”思想，明知对方是幼女而通过引诱、强迫等方式奸淫，完全具备奸淫幼女的强奸罪构成要件，应按照强奸罪论处。

    对于已经被侵害的幼女，皮艺军建议：“不管是被动的被骗，还是主动的行为，实际上对于这些没有判断力的孩子来说，她们都是受害者。对此，孩子家长、老师和整个社会应该放弃对她们的歧视，让她们回归正常的生活。”

    皮艺军教授从保护青少年的角度考虑，认为：“虽然在这个过程中，幼女也是有责任的，但是主要是成人社会的责任，社会、家庭都有责任，因此，社会和法律应对孩子有应有的尊重，不要给幼女贴上卖淫的标签。”

    对此，皮艺军亮明了自己的态度：“我赞成把侵犯幼女定为强奸罪，取消嫖宿幼女罪。”

    资料链接：

    关于嫖宿幼女罪

    台湾地区的法律规定：“对于未满十四岁之少男或少女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑，违反其意愿者，更依第222条规定处七年以上有期徒刑。”

    在香港，“与年龄在16岁以下的女童性交”属刑事罪行。至于嫖宿者误认为嫖宿对象已满16岁并在自愿的情况下发生性行为，也不能因此逃脱法律制裁。

    在美国，强奸罪属于州法的管辖范围，大多数州的立法都将受害人的实际年龄作为判断是否构成法定强奸罪的客观标准，而未考虑疑犯是否知道年龄、受害人是否同意等主观标准，这可以有力地对未成年人加以保护，避免由于主观想法不好证明给定罪造成困难。

    由于未成年人并不具备完全行为能力，因此对于一定年龄以下的幼女，即使是其自愿的性行为，也不被多数国家的法律所认可。在美国大多数法域，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控。