近日，北京青少年法律援助与研究中心、全国律协未成年人保护专业委员会对近一年来国家出台的未成年人保护法律和政策，以及严重侵害儿童权益案件进行整理、筛选，发布了《2011～2012年度中国未成年人保护十大事件报告》。

　　该报告连续3年认为：1997年《刑法》修改将嫖宿幼女设为单独罪名，围绕该罪名存废与否的争论一直没有停止。侵犯未成年人案件有增无减。

　　近年来，社会各界人士曾多次建议废除嫖宿幼女罪的罪名，认为对凡是与幼女发生性关系的行为，都应该按照强奸罪依法严惩。（周和）

　　背景

　　保护儿童 法律不能失去震慑力

　　《2011～2012年度中国未成年人保护十大事件报告》认为：侵犯女童等未成年人权益的各类案件有增无减，原因是法律在保护儿童方面失去了应有的震慑力。

　　从1997年《刑法》修改将嫖宿幼女设为单独罪名时起，围绕该罪名存废与否的争论一直没有停止。多年来，多位全国人大代表、政协委员曾多次建议废除嫖宿幼女罪的罪名，认为对凡是与幼女发生性关系的行为，都应该按照强奸罪依法严惩。

　　按照现行《刑法》规定，奸淫幼女作为强奸罪的法定从重情节，按照强奸罪定罪量刑，最高刑可至死刑；嫖宿幼女罪法定刑为5年以上有期徒刑，并处罚金，一般最高刑为15年有期徒刑。从法律规定来看，嫖宿幼女的量刑显然比强奸幼女要轻。

　　嫖宿幼女罪的判定需要以交付金钱或其他财物作为标准，因此，嫖宿幼女与奸淫幼女的主要区别在于，嫖宿行为带有交易的性质，即给被害人一定财物。

　　报告认为，奸淫幼女与嫖宿幼女两者实质上没有不同。《刑法》之所以把奸淫幼女作为强奸罪的从重情节，目的是为了保护幼女的身心健康，因而对与幼女发生性关系的行为予以严惩。奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女，不能因为犯罪分子支付了金钱就另当别论，但目前《刑法》却规定了两个不同罪名，给此类案件留出了口子。

　　有专家分析：嫖宿幼女这个罪名存在本身就是对未成年人权利的不尊重，予以取消不是复杂的法律问题。即使幼女接受了财物，自愿出卖肉体，也是由于心智不成熟经不起利诱，在这种情况下，旨在保护幼女身心健康的法律应该首先强制规定成年人恪守道德底线，还是让未成年人分担罪责？“嫖宿幼女罪”就是把原来法律认定的“强奸犯”变成嫖客，而受性侵害的幼女却变成卖淫女，那些奸淫幼女的罪犯，完全可以用“不知对方年龄”或“自愿有偿”开脱罪责。

　　大多数国家规定，凡是幼女在法定年龄之下，不管有没有钱物交易，不管是否自愿，与幼女有性行为一律界定为强奸，对未成年人进行无条件保护。

　　有专家警告：“由于整个社会的道德水准不断滑坡，类似的案件会增加，如果法律保护不加强，孩子会受到更严重的伤害。”

　　报告呼吁完善监护人制度，监护人不作为追究制度和监护资格撤销制度。只有这样，才能有效减少侵犯幼女案件的发生。

　　评论

　　“嫖宿幼女”应归入强奸罪

　　“嫖宿幼女罪”在1997年顶着巨大争议写入刑法，成为“妨碍社会管理秩序罪”中的单独罪名。无论是从文本、语义还是从刑法体系来理解，都能看到立法者所传递的关键信息：之所以要刑责“嫖宿幼女”，主要不是因为这一行为侵害了幼女的人身权利，而是因为这一行为妨碍了社会管理秩序。

　　基于社会管理，而不是基于保障人权所设立的“嫖宿幼女罪”，让那些觊觎幼女的嫖客们在很大程度上获得了法律上的心理安全感。他们会把这种行为想当然地作为“嫖娼”在社会语境中，嫖娼只是违法而非犯罪。和强奸不同，对嫖娼的打击普遍存在“选择性处罚”。“嫖宿幼女罪”事实上未能预防此类犯罪的多发，跟“嫖宿幼女罪”的定性、归属与惩罚当有着紧密的联系。

　　废除“嫖宿幼女罪”，并一废了之，而是让“嫖宿幼女”首先回归到侵害公民人身权的类罪中来。应抛弃将受害幼女等同于卖淫女的歧视性思维。哪怕现实中确实存在“雏妓”，她们的人身权利也同样应得到尊重，也应得到法律的保护。

　　将嫖宿幼女行为视同强奸，并不妨碍在强奸罪内，区分出不同的量刑情节。如确实不知对方为幼女而“嫖宿”的，可按强奸罪定罪量刑；对明知对方为幼女而“嫖宿”的，则按强奸罪加重处罚。实现“罪刑相适应”，不一定非得另立新罪，更不能不顾“嫖宿幼女”侵犯受害者人身权利的性质，将之归属于其他类罪中去。

　　在年龄问题上，假设有数据证实幼女的年龄界线已经受到冲击，亦可以讨论幼女的年龄界线。但在此之前，以未满14周岁作为判断女性是否具有性同意能力的标准，最具可操作性，同时也兼具了客观性和科学性。这也是各国在保护幼女的公共政策选择上最为常见的做法。

　　现在看来，支持“嫖宿幼女罪”的理由并不充分，也无法在理论上和价值导向上自圆其说。而将“嫖宿幼女”行为归入强奸罪，有利于传递正确的立法导向，同时也有利于统一司法适用，且并不妨碍区分不同情节实现罪刑相适应。（王琳）

　　观点

　　“强奸”变“嫖宿”的司法反思

　　不久前，陕西略阳几名村镇干部涉嫌强奸幼女，警方定性为“涉嫌嫖宿幼女罪”，理由是这几名村鎮干部是去嫖宿的。并声称：“如果不知道她们未满14周岁，可能连是否构成涉嫌嫖宿幼女罪还存疑问”。

　　这里涉及的问题值得深思：强奸罪也好、嫖宿幼女罪也罢，是否一定需要犯罪嫌疑人明知受害人未满14周岁为前提？其次，将所谓付钱给幼女的行为都视为嫖娼行为，进而将与幼女发生性关系的行为规定为嫖宿幼女罪是否妥当？

　　第一个问题是司法问题。在刑法中，强奸罪和嫖宿幼女罪都没有规定要明知受害人未满14周岁为前提，但办案民警所说并非空穴来风。2003年1月最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》规定：“行为人确实不知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”但早在2003年8月，最高人民法院就颁布了关于以上“批复”暂缓执行的通知，这一司法解释就不能再适用。现在，各地对于强奸罪、嫖宿幼女罪是否一定需要明知受害人未满14周岁为前提，做法不一，引发了极大的争议，亟待立法和司法解释加以明确规定。

　　第二个问题纯粹就是一个立法问题，即法律上应否设立“嫖宿幼女罪”的问题。为将一些纯粹强奸幼女和以嫖娼为目的与幼女发生性关系进行区别，1997年刑法修正时增加了“嫖宿幼女罪”。由于“嫖宿幼女罪”比强奸幼女量刑更轻，反而让更多幼女遭到侵害。

　　司法、立法既要遵循理论的逻辑，也要考虑到能否更周全地保护公民权利。如果法律或者司法解释明确规定，强奸罪、嫖宿幼女罪一定需要明知受害人未满14周岁为前提，在理论逻辑上可能说的过去，但对于打击犯罪和保护幼女权利不利。如何妥当地解决，应当引起立法者、司法者的深思。