【案情】

    鲁某因资金周转需要，拟向王某借款人民币二十五万元，借期为三个月，约定用鲁某自己开办的某砖厂担保，借条由王某拟好打印，内容为：“借条，甲方王某，乙方鲁某，甲方借现金二十五万元给乙方，借期三个月，乙方用其所有的某砖厂向甲方担保，如乙方到期未能将现金二十五元归还甲方，则乙方的某砖厂所有权及所有财产全部归甲方所有，在借期三个月内，乙方不得将某砖厂的所有权及财产变卖、转让和抵押。甲方王某，乙方鲁某，担保人杨某”。 王某、鲁某签名后，杨某亦在担保人一栏签名。借款期满后，鲁某没有归还借款。王某在向鲁某催促无果后，以杨某系该借款的连带清偿责任保证人为由，要求杨某偿还债务人鲁某的借款二十五万元，并支付愈期还款利息。

   【分歧】

    对本案保证人如何确定及担责，有三种不同的意见：

    第一种意见认为，本案的担保人只有一个，杨某是该借款的连带责任保证人，应由杨某承担清偿鲁某借款二十五万元的责任。理由是，借条中虽约定了用鲁某砖厂担保的条款，但由于违背了《担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条以及《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，物的担保合同未生效，且无效，故应视为没有设立物的抵押担保条款，而杨某以保证人身份在该借条中签名，符合该“解释”第二十二条第二款规定的情形，保证合同成立，按照《担保法》第十九条规定，杨某的保证属于连带保证责任，故王某可选择杨某承担归还鲁某借款二十五万元的责任。

    第二种意见认为，该案担保人也只有一个，是鲁某，而不是杨某。理由是，在该借款中，鲁某以本人所有的砖厂担保，既是债务人，又是担保人，而杨某不是借条中担保条款约定物的所有人，故杨某不能用担保条款中约定的物进行担保，因此，杨某的保证不能成立。而鲁某用本人所有的砖厂及财产设立的抵押担保，虽然“到期未能将现金二十五万元归还，将某砖厂的所有权及所有财产归甲方所有”的约定无效，但其他内容仍应有效，没有进行登记，只是不能对抗善意的第三人。因此，鲁某是既是该借款的债务人又是担保人，应由鲁某承担归还借款二十五万元的责任。

    第三种意见认为，该借款的担保人有两个：一是债务人鲁某，因鲁某在借条中明确约定用其所有的砖厂财产抵押，该抵押成立；二是在借条上担保人栏内签名的杨某，杨某是以个人信誉担保的保证人，在确定承担保证人责任时，应先由鲁某在物的担保范围内清偿，不足部分由杨某承担。

   【管析】

    原文作者者同意第三种意见。 笔者认为其有不妥之处，笔者赞同第一种意见，认为本案的担保人只有杨某一人是该案的担保人。但是具体的推理逻辑与第一种意见完全不同，笔者的推理过程如下：

    第一，我国《物权法》第一百七十六条，规定了担保债权实现的方法，既“被担保的债权既有物的担保又有人的保证，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现担保的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权……”，《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 ”《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：……（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；……”，《物权法》第一百八十七条规定：“第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而在本案中所提到的砖厂属于不动产的范围，也没有提到王某与鲁某办理过抵押登记，因此，王某与鲁某只成立借款合同关系与抵押合同关系，没有就此成立抵押权。而原文作者说按照《物权法》的规定，鲁某在借条中约定用砖厂财产担保，可以不经登记，抵押合同在订立时生效，只是不得对抗善意第三人。此法条针对的是动产抵押而言的，因此，笔者觉得这是原文作者对法条的一个误解。

    第二，原文作者在评述第一种意见时以担保条款违反了《担保法》及司法解释的规定，认定其抵押未经登记，抵押合同未生效，约定“到期未能将现金二十五万元归还，则鲁某的砖厂所有权及全部财产归王某”的约定无效，应视为没有设立抵押的意见，由于《物权法》已对《担保法》的部分规定进行了修改，本着后法优于前法，基本法优于部门法的原则，按照《物权法》的规定，鲁某在借条中约定用砖厂财产担保，可以不经登记，抵押合同在订立时生效，只是不得对抗善意第三人。笔者部分赞同原文作者意见，第一种意见说抵押合同未生效是错误的，根据最新的《物权法》的规定，抵押合同是完全适用《合同法》的规定，只要是没有违反法律的强制性规定与影响合同成立其他的因素，合同自订立时成立，本案就是如此，抵押合同自订立时成立，但是并不是原文作者所讲的那样，不经登记不能对抗善意第三人，合同具有相对性、平等性等特征，不存在对抗谁的问题，本案砖厂属于不动产，不动产没有登记，不成立抵押权。

    原文作者在评论第二种意见时讲到以借条中约定的担保条款与担保人身份不一致，而认定杨某保证无效，是片面理解约定条款与保证人签名的效力，也不符合《担保法》司法解释第二十二条第二款规定的本意。从该条款可以看出，在主合同中，不论是否设有担保条款，只要以保证人身份，不论是签字还是盖章，均应视为保证合同成立。这种规定本身就是法律为保证债权人利益原则的一种体现。因此，杨某的保证行为依然成立。 笔者对此完全予以赞同。

    因之，笔者赞同第一种意见，不是因为鲁某的担保合同未生效，而是担保合同已经成立且生效，但是担保物是不动产且没有登记，故不成了抵押权，故鲁某不是担保人，但是杨某符合保证人的全部要件。综上，本案担保人只有杨某一人要承担担保（保证）责任。