摘  要：民众意识是当今政治法律生活所无法避免和不可回避的话题，无论从法理上讲，还是在司法实践中，它都已成为法院审判时所无法脱离的知识语境，因此，我们没有必要再自欺欺人式的纠结于民众意识是否可以介入司法、作为法院审判的参考依据之一，而是应当致力于思考，如何在法律意志与民众意识之间构建一种良性沟通机制，使法律意志与民众意识之间实现二元契合。

    关键词：法律意志；民众意识；二元契合；三个效果

    转型时期的中国社会，在几乎每一起重大刑事案件的背后，都可以听到汹涌澎湃的民意呼声：从刘涌黑社会团伙案、苏秀文宝马撞死农妇案，到许霆恶意提款案、杭州宝马飙车撞人案、邓玉娇故意杀人案，再到钉子户杨义刺死拆迁办主任王广良案、李一帆交通肇事案（由此还引发了臭名昭著的“李刚门”）、大学生药家鑫撞人杀人案等，无一不充分显现了法律意志与民众意识屡屡发生激烈碰撞的情况。“群众利益无小事”，民众意识具有至关重要的社会价值，倾听民意、保障民生是党和国家的第一要务，舍此要务，“为人民服务”就只能沦为一句空话。

    对于一个合格的法官而言，在审判过程中树立法律至上理念，严格按照法律规定进行审判无疑是重要的和必要的，但是，在司法民主观念深入人心的今天，一个法官仅仅做到这些还是远远不够的，他还必须在坚持法律至上理念的同时充分关注民众意识，“坚持权为民所用、情为民所系、利为民所谋，真诚倾听群众呼声，真实反映群众愿望，真情关心群众疾苦，多为群众办好事、办实事。”这才是一个合格法官之根本，一如2009年4月《最高人民法院关于进一步加强民意沟通工作的意见》中所强调指出的：“加强民意沟通工作，是坚持实事求是和群众路线的具体体现，是深入贯彻落实科学发展观的必然要求，是畅通司法民主渠道的重要举措。”①由此可见，如何在法律意志与民众意识之间寻求并构建一种平衡机制便成为当下政法系统必须严肃探讨的课题。

    一、法律意志与民众意识的内含

    所谓法律意志，顾名思义，就是指蕴含在法律规范中的用于指导司法实践的一种是非判断标准和价值选择趋向，它是法律强制性的一种集中体现。从宽泛的意义上讲，立法、执法、司法、守法都属于法律意志的范畴；但从严格的意义上讲，立法是法律意志的表达形式，守法是法律意志的效果反馈，执法虽在一定程度上可以说是法律意志的强制性表现，但它并非是法律意志的最终表达——唯有司法才是法律意志的最终载体，是终极意义上的法律意志显现。本文所讲的法律意志，就是指司法（尤其是侧重于刑事审判活动）。

    民众意识是当今政治法律生活中不可回避的一个话题，然而，何谓民众意识？这又是一个难以下定论的问题。美国政治家凯伊曾就此而感叹说：“要想很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样。”②从词源解释上讲，“民”即“公众”，“民众意识”即民意——人民的意愿，就是公众对某一事物或某一社会现象的普遍观点和看法，但需要强调指出的是，“公众是指一个或一个以上的自然人或者法人，根据各国的立法和实践，还包括他们的协会、组织或团体。”③因此，民众意识在外在类型上应当具有多元性的特征。笔者认为，现阶段，我国民众意识主要包括以下五种：一是制度上的民众意识，即全国人大制定的正式法律以及法律授权有关机关制定的其他规范；二是政治上的民众意识，即人大代表在与司法机关接触过程中体现出来的一种政治态度；三是诉讼程序上的民众意识，既包括当事人诉求，也包括人民陪审员的审判意愿；四是网络媒体上的民众意识，主要包括两个方面：一方面为网络媒体的态度，另一方面是由网络媒体态度而煽动起来的民众态度；五是其他各种利益集团的民众意识，表现为社会各阶层的利益诉求和社会呼声。

    毋庸置疑，民众意识是一把双刃剑。一方面，民众意识是公共意识的缩影、社情民意的表达、民生状况的反映；是多数与少数、公开与潜在、正义与非正义等多种因素之间博弈的显现；是个人意识、集体意识和公共意识的对立统一。在现实生活中，民众意识深刻影响着一国政策的制定与执行。在司法领域，它作为一种广泛的社会监督力量，有效的防止着司法腐败——司法权作为国家的一项公权力，它必须对人民负责，受人民监督，否则就会像任何不受制约的权力一样走向滥用。另一方面，民众意识又是一个以感情为基础的公众舆论，我们在看到其积极效应的同时，也应审视其消极效应。“不杀不足以平民愤”、“影响极其恶劣，要从重从快处理”！……这是中国过去司法实践中的说法，显然那时司法过分依赖民意，甚至将其变成一部分人情绪宣泄的工具，这在司法独立、法治健全的现代社会显然是不允许的。在网络媒体已成为社会第四监督力量的今天，如果媒体言论过于强权，或者以真理自居，或者煽动民众意识，对司法施加压力，都有可能造成案件实际上是由媒体判决的结果。由此可见，民众意识既可能让一些案件得到公正审理，也可能施加压力让司法屈服，从而加剧司法判决与法律规则的分离。④

    因此，相对于法律意志的强制性而言，民众意识表现出一种多样性和嬗变性。民众意识的多样性表现为，对待同一问题，不同时代的民众意识是不同的，即使同一时代，由于人们受到各自生活环境、家庭观念、教育程度等因素的影响，他们对同一问题的看法也有可能是各不相同的，尤其是在当下这个多元性的空间中，伴随人们思想的开放和社会主体意识的增强，更进一步加剧了人与人之间、阶层与阶层之间以及各个社会团体之间看问题的差异。民众意识的嬗变性表现为，由于人民群众的法律意识淡薄，因而很多时候与理性的法律规定是不一致的，尤其是民众意识带有浓厚的感情色彩时，很容易被煽动或被别有用心的人利用，如果一些媒体再不当引导，往往会产生一些消极的影响。因此，如何在坚持法治原则的前提下，对民众意识保有一种科学理性的态度，进而对其作出正确的分析、鉴定和适用将是我们必须深入探讨的问题。

    二、民众意识应当作为法院审判的参考依据

    从上述讨论可知，民意对司法具有重要影响力，那么，审判中是否应当考虑民众意识呢？对此，我国法学界一直存有两种对立观点：第一种观点认为，民众意识在一定程度上体现了人民对犯罪分子所对抗的价值观念和社会秩序的态度与看法，同时，民众意识的强弱又反映了人们对犯罪分子的评价观念和惩处态度，因此，定罪量刑应当考虑到民众意识；第二种观点认为，把民众意识的有无和强弱作为定罪量刑的重要参考依据是没有理论上和法理上的依据的，且有悖于刑罚的目的，因而坚决予以否定。当然，就个人而言，我比较赞同第一种观点，认为在法院审判过程中，应当注重寻求法律意志与民众意识的二元契合，将民众意识作为审判时的参考根据之一，理由如下：

    （一）从法律渊源上讲，法律源于社会民意，是民众意识的抽象表达。就法律的产生而言，主要有构建论和进化论两种观点，构建论者认为，法律是“主权者的命令”，是主权者凭借其主观意志刻意构建形成的产物，而不论主权者是集权社会的少数派还是民主社会的广大人民；进化论者认为，法律是在长期的历史发展过程中逐渐沉淀下来的民族精神意志的表达，它绝非某个人或某些人仅凭主观意志所能构建，而是蕴含在广大人民的意识深处，经由历史大河长期冲刷而形成的沉淀物。仅从表面上看，以上两种观点是针锋相对、水火不容，但就法律的产生根源而言，它们还是表现出了相当的一致性：无论是构建论者还是进化论者，在他们的观念里，法律最终都是民众意识的表达，只不过在进化论者看来，在民众意识形成法律的过程中应当尊循一种“自生自发的秩序”状态，少一份人为刻意，多一份历史演进；而在构建论者看来，在民众意识形成国家法律的过程中，更需要主权者的梳理和沟通。由此可见，无论是哪种法律观，他们都坚持着一种信念，即法律源于民众意识，是对民众意识的抽象表达，所不同的仅仅是表达方式而已。从这个意义上讲，作为审判参考依据的民众意识与法律没有本质上的区别。

    （二）从法律目的上讲，审判时考虑民众意识是法律追求的目的状态。民众意识否定者通常认为，如果用民众意识的大小强弱来作为给犯罪分子定罪量刑的参考依据，不仅在理论上和法律上站不住脚，而且将会有悖于我国刑罚的目的——把加重或减轻对犯罪分子的处罚作为应对民众意识的一种手段，是典型的功利主义威慑论的表现。但是在我看来，威慑显然是刑罚的目的之一，而民众意识恰恰反应了这种威慑的必要性，它是作为一种威慑的根据而存在的。如果刑罚不能够反映或符合民众意识，那么，守法者势必就会感觉到失望，继而会对守法的价值产生种种怀疑，从而使守法的价值发生不应有的贬值，动摇正常的社会守法心理基础，这才是真正的有悖于刑罚的目的。因此，从一定程度上讲，民众意识是否能够在法院的审判中得到反映，是否能够对法官的自由裁量权产生一定影响，将是社会公正实现程度的一个标尺，也是法院审判追求的一种目的状态，一如美国大法官卡多佐所言：“法院的标准必须是一种客观的标准，在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”⑤

    （三）从法律功能上讲，审判时考虑民众意识并不违背罪刑相适应原则。民众意识否定者认为，考虑民众意识就是要犯罪人对自己罪行以外的情况或事实负责，就是托克维尔笔下“多数人暴政”干预司法的一种表现，而不论这种情况在事实上是加重了或减轻了犯罪分子的刑事处罚，由此，必然会造成罪刑不相适应的状况。然而，在我看来，表面上看这种观点似乎很有道理，但其实是对罪刑相适应原则的浅显理解，甚至可以说是一个误解。罪刑相适应原则并不能够简单的理解为重罪重判、轻罪轻判，事实上，这里的“罪”并非仅仅是“已然之罪”，这里的“刑”也并非仅仅是“报应之刑”——作为“未然之罪”的“初犯可能”也应该包括在罪的范畴内，民众意识作为“初犯可能”的表征之一，当然应当算在罪的范畴之内。因此，在适用刑罚的时候，法官们就不但要考虑到“已然之罪”的犯罪行为本身，而且要联系到社会广大群众对这一事件本身的评价和反应，如果法院审判脱离社会而对犯罪行为仅作形式主义的简单性评价和反应，机械的追求罪与刑之间严格均衡的“罪刑阶梯”状态，而不考虑具体个案之间的社会影响差异，那充其量只能够算得上是一个法律机械主义适用者而已。

    （四）从法律理念上讲，审判时考虑民众意识是我国司法民主的充分显现。我国是一个人民民主专政的社会主义国家，司法制度的人民性决定了审判制度的民主性，司法权在本源上来自于人民，这是我们为什么要实行司法民主的最根本原因。当前，我国司法的增大与司法服务不足之间、法律意识增强与社会纠矛盾化解不适之间以及现代法律理念与传统法律文化之间矛盾重重，究其根源就在于，法院的司法审判没有与人民群众密切相结合，其实，现阶段法院迫切需要通过人民群众参与司法权行使来化解社会矛盾冲突，甚至可以毫不夸张的说，如果审理案件、执行判决时没有人民群众的参与，如果不走群众路线、脱离实际民众意识，法院的自我评价与社会评价之间的差距就会越来越大。因此，法院必须通过深入推进司法民主建设，组织、动员、引导更广泛的社会主体参与到司法活动中来，广泛集纳人民群众的经验与智慧，密切法院与人民群众的联系，更大程度地提高司法的公开透明度，增进人民群众对法院工作的了解、理解和支持，从而达到促进司法公正、提升司法权威和人民群众的满意度的目的。

    （五）从法律效果上讲，审判时考虑民众意识是“三个效果”相统一的要求。转型中国处在一个社会矛盾凸现、刑事案件高发的时期。面对经济、政治、社会领域的急剧变化，作为维护社会稳定、化解社会矛盾的国家专门司法机关，法院不但担负着防范、打击各种违法犯罪案件的任务，而且担负着保护人民群众利益、维护国家利益和社会和谐稳定的神圣职责，因此，法官在处理各类案件过程中，必须牢固树立大局意识，践行社会主义法治理念，始终把案件处理的法律效果、政治效果和社会效果相统一作为审判的出发点与归宿，自觉地接受“三个效果”的检验。事实上，坚持法律意志与民众意识的二元契合就是坚持“三个效果”相统一：一方面，坚持法律意志与民众意识的二元契合是寻求法律效果与社会效果的统一；另一方面，司法过程中的政治效果主要体现在社会矛盾化解、社会和谐稳定方面，而坚持法律效果与社会效果的统一其实就是在为社会矛盾化解、社会和谐稳定服务的。因此，法律意志与民众意识的二元契合在某种意义上又体现了法院审判过程中的法律效果、社会效果与政治效果的统一。

    在司法实践中，审判时考虑民众意识是司法过程中的不可避免选择。从内在向度而言，法官与民众在共同的社会环境中生活，他们不可避免的如同普通民众一样会受到社会舆论的影响，他们对一定的社会事件也有着自己的观点和看法，在他们的思想观念和意识形态深处无疑存在与民众意识相一致性的一面。因此，即使有些法官想刻意避免“民意的干扰”也是不可能的，因为他自己就是其中的一份子，除非其能脱离现实政治、经济、社会的影响，除非其能够超凡脱俗远离历史的轨迹，这显然也是不可能的。从外在向度而言，法官在接触到民众意识后，民众意识中符合其认知结构的那部分就会潜移默化的对其产生影响，使其将法外思维纳入到案件审理过程之中，改变原本的审判预期。此外，民众意识的表达方式往往是汹涌澎湃的，媒体的大肆报道和海量宣传、民众的集体上访和网民的“人肉搜索”，这些对于法官而言无疑又会形成巨大的心理压力，而且，即使法官顶住这些压力进行法律框架内的“公正审判”，也要面临上级法院改判的巨大风险，更不论民众意识带来的行政压力了。在此情况下，法官往往会选择与民意妥协，在自由裁量权的范围内最大限度地与民众意识相契合。在笔者看来，在当下司法实践中，民众意识已经广泛而深入与司法审判活动进行着互动，切实影响着司法审判，无论是在法理上，还是在实践中，民众意识都已成为法院审判时所无法脱离的知识语境，因此，我们没有必要再自欺欺人式的纠结于民众意识是否可以介入司法，而应当致力于思考，如何在法律意志与民众意识之间构建起一种二元契合的良性沟通机制。

    三、法律意志与民众意识二元契合的路径

    一个成熟的法治社会，民众意识应有充分的表达空间，一旦法律意志与民众意识的良性互动机制得以建立，司法的最重要品格——独立性——不但不会被民众随意左右，反而会得到更加明确的显现，因为，民众意识既然有了理性的反馈机制，那么势必就不再会随意“干预司法”。目前，中国司法处于改革转型期，邀请民众意识的理性参与和监督，是司法在未来发展中赢得民众信任、走向实质正义的重要路径。当然，法律意志与民众意识应通过正常渠道形成良性互动，因此，加大司法与民意的沟通势在必行。具体而言，应在以下几个方面进一步努力。

    （一）增加审判的公开透明度。“无公开则无正义”，审判公开历来都是法院审判的重要原则之一，它不仅是诉讼实体公正的必要保障，同时也是诉讼程序公正的重要内容，具有保障与促进公正审判的独特制度价值。当前，深化三项重点工作是人民法院履行审判服务职能、维护社会和谐稳定的中心课题，也是当前法院面临的源头性、根本性和基础性的工作之一，在此过程中，不断促进审判的公开透明度、增强司法公信力是社会矛盾化解和公正廉洁执法的一项重要内容。细言之，增加审判的公开透明度就是要构建法院审判过程中的共性平台和个性平台，前者是要围绕司法审判第一要务，涵盖了法院工作的多个方面和环节，并特别强调了审判公开；后者是要根据地方经济状况、民风民俗以及人民群众的法律意识水平等因素，形成司法公开的有效形式和独有特色。当然，在实践中，增加审判的公开透明度途径很多，可以通过在院墙外安装电子屏幕或设置群众观审大厅等形式使人民群众不用进法院就能看到审判过程；也可以充分运用网络资源推进司法公开，自主研发“在线诉讼服务平台”，向当事人提供网上立案、证据交换等服务；还可以向社会公众提供网络咨询、诉讼指南和执行曝光等指导。

    （二）建立便民诉讼协调机制。诉权平等，人民法院应充分保障弱势群体行使诉权，对弱势群体提起的诉讼，在便民方面要放宽起诉条件，进一步扩大简易程序的适用范围，并切实加强诉讼指导工作，强化法官的释法说理能力。在实践中，我们应革新现行法院审判制度、构建现代巡回审判制度：一方面，法院要充分吸收传统巡回审判便民、亲民、深入群众的优点；另一方面，法院也要在程序正义和实体正义之间、在巡回审判和坐堂问案之间、在法理和情理之间寻找平衡点——既要强调巡回审判的推广运用，也要强调巡回审判的甄别选择；既要适当简化巡回审判的工作程序，也要规范巡回审判的司法行为。目前，江苏、河南等地形成的巡回审判、就地办案等司法便民措施可以借鉴。当然，当前法院的诉讼服务中心建设使各项便民诉讼服务机制和工作机制有了更现实的载体，但尚需在职能设置、配套设施和人员管理等方面不断完善。

    （三）强化民众意识沟通途径。⑥对于法院审判而言，在个案中吸纳民意至关重要，尤其是在法律规范模糊、法律规则冲突、法律规定空白、法律规则不当等需要法官自由裁量的领域，更是法院吸纳民意的空间了。当然，必须强调的是，在吸纳民意的过程中，人民法院也不能盲从民众意识，而应当在依法裁判的前提下，在法官自由裁量权的范围内，在确保民意真实性、普遍性和代表性的基础上，通过对立法原意、社会主流价值观念、社会道德情感因素的衡量，使裁判结果与民众意识在最大限度范围内达致契合。毋庸置疑，法院要理性的对待民众意识，就要坚守司法相对民意的独立性，就要法官正确的对待民众意识，通过适用证据规则、法律解释和法理论证发挥其法律思维的影响力和法律技术的转化力，用形式正义化约大众朴素的、零散的正义观，从而保证司法活动的精确性和民众意识的公共性。对于重大敏感的案件、群体性纠纷案件的审理，在作出判决前，案件承办人、庭长或分管院领导亲自到案发地查看现场，广泛征求案发地人大代表、政协委员、基层干部、村（居）民代表和公安局、检察院等相关部门和单位的意见。

    （四）拓宽民众参与审判渠道。当前，我国拓宽民众参与审判的主要渠道是人民陪审制度。然而，在司法实践中，由于司法活动的特殊性，司法制度和司法活动常常出现过于追求规范化、形式化和标准化的特点，易于导致人民法院“审判行政化”的倾向。“因此，陪审制开通了非法律专业人士参与审判的通道，可以使法律裁决与普通人的良知和判断最大限度地保持一致。在当前的社会情势下，更需要进一步强调陪审员沟通和表达民意的传统角色，即由陪审员将民意通过陪审的方式传达给法官，以弥补因法官和民众缺乏足够的交流和沟通而造成的信息不对称，从而在法律适用方面，实现大众正义观念与法律原则的契合。”⑦当然，现阶段我国的人民陪审制度还存在一定的问题：一是陪审员的职责不清、当事人陪审选择权难以行使，陪审员依附于法官、“陪而不审”的现象时常出现；另一是部分代表质疑人民陪审员已失去“人民陪审”；真正内涵，而成为法院的“编外法官”，陪审员产生员额化、陪审职业化、管理法官化现象严重。因此，在今后的司法改革中，人民陪审制度作为人民分享司法权力、制约司法特权、保障司法民主、实现司法公信的功能必须得到进一步彰显。另外，人民法院还可以通过旁听、意见调查反馈等渠道加强普通民众与法院之间的联系。

    （五）认真对待社会舆论监督。社会公众对司法审判的舆论监督，源于对司法审判所确定利益格局的关注，源于对司法在相关社会矛盾中所持立场与态度的关注，源于对司法在不同社会诉求之间保护倾向的关注，体现了公众对司法顺应经济社会发展的强烈要求。通过民众的社会舆论监督，保障了民众对司法权力的监督，民众真正成为司法权的制约主体，与此同时，人民法院的司法权威也通过回应群众需求、追求个案正义得到了实质性的提升。需要强调指出的是，舆论监督可分为事前监督、事中监督和事后监督三种，上述所讲的四种途径可归为事前监督和事中监督，因而，这里所讲的舆论监督着重强调的是一种事后监督，它往往是在案件判决结果形成后才出现，也是提起二审程序和审判监督程序的重要事由。当然，这种情况的出现往往是因为法院判决结果与社会认同差距较大，不能得到社会肯定所造成的。为了避免个案裁决过度背离民众意识，就需要将社会民众对司法裁决的看法通过一定的途径反映到司法机关，然后由司法机关在充分考虑法律意志与民众意识二元关系的基础上再对案件做出新的判决。

    四、结语

    法国作家雨果曾说：“普通的道德是社会的基础，普通的民心是法律的基础。”⑧奥地利法学家埃里希更是认为，“无论是现在还是将来，法律发展的重心不是立法、法学或判决，而在社会本身。”⑨因此，司法通过考虑设置民众意识疏通机制解决类似问题才是长远之计，因为从根本上讲，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”⑩然而，法律要获得公民的认可和接受，就必须有坚实的社会基础，司法不仅直接关系当事人的利益，而且关系社会公众是否认同司法，关系到司法的权威性与公信力的问题，所以，在审判中考虑民意也就是法院的必然选择。特别是在构建社会主义和谐社会的过程中，司法机关更应充分发挥其能动性，把法律效益与社会效益有机结合起来，从而达致审判上的“三个效果”相统一。这就要求法官在正确适用法律的同时做好法律的宣传和解释工作，积极关注民众意识，正确回应民众意识，用人民群众听得懂、能理解、易接受的语言和方式来宣讲释明法律，做好答疑和疏导工作，让人民群众能够更好地理解法律、认同司法，支持司法、信任司法，真正做到在审判中法律意志与民众意识同行。

    注释：
    ①最高人民法院：《最高法院关于进一步加强民意沟通工作的意见》（法发〔2009〕20号）载新华网

    ②彭怀恩：《政治传播与沟通》，台湾风云论坛出版有限公司，2002年版，第103页。
    ③[法]霍尔巴赫：《自然的体系——或论物理世界与精神世界的法则》（上），管士滨译，商务印书馆1999年版，第259—260页。
    ④陈爱蓓：“司法的第三维度：社会学维度———从法意与民意的纠结谈起”，载《社会科学研究》，2010年第5期，第98页。
    ⑤[美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54页。
    ⑥“法律本身在本质上也是基于沟通：立法者与公民之间的沟通，法院与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是出于法律合法化的框架之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’的解释和适用法律的最终保障。”孙国东：“自治性与合法性之间——《法律的沟通之维》译者导言”载[比]马克•胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第358页。
    ⑦游伟：“司法裁决与公众民意之互动”，载《人民法院报》2009年3月16日，第005版。
    ⑧转载自高献锋：《司法与民意的冲突与协调》，《魅力中国》2010年10月，第1期。
    ⑨[奥] 尤根•埃里希：《法律社会学的基本原理》，中国社会科学出版社1999年版，第9页。
    ⑩[美] 哈罗德•伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第12页。

    （作者单位：浙江省义乌市人民法院）