论文提要：

    当前，各类矛盾纠纷竞相涌至法院，相对有限的司法资源与群众日益高涨的诉讼需求间的矛盾不断加剧。法院调解在发挥定分止争功能的同时，也暴露出诸如缺乏程序性规定、欠缺有效监督制约、对调解书效力认定不明等制度上的缺陷，以及法院调审合一、法官强制调解、当事人恶意调解等运转中的弊端，一场关于调解模式的革新势在必行。

    对法院调解的革新与完善可从两个方面着手。一方面，强化对法院调解的制度修缮，建立起权责明晰的调审分离制度、严格限定法院调解的受案范围、调解主持人的选任和调解的时限次数，并就当事人对调解协议的反悔权加以约束。另一方面，要建立一套顺畅的法院调解流程，将法院调解过程划分为调解的启动、必要告知义务的履行、当事人对调解员及调解日期的选定、具体的调解过程及对调解结果的处理分流等几大环节。在优化法院调解的同时，要做好调解与诉讼的衔接等，强化调解与诉讼的良性互动。

    关键词：调解模式   革新与完善  流程设计 

    法院调解的适用在我国由来已久，其源头可追溯至解放战争时期陕甘宁边区的“马锡五审判”。几十年间，法院调解历经了一个由盛转衰而又再度勃兴的“U”字型发展过程[1]。上个世纪90年代，受西方“当事人主义”思潮影响，曾被司法界奉为圭臬的调解制度一时归于沉寂。时至今日，在“诉讼爆炸”的大背景下，各类矛盾竞相涌至法院，相对有限的司法资源与群众日益高涨的诉讼需求间的矛盾日益凸显。由此，作为矛盾化解利器的法院调解，再度由幕后走向前台[2]，重又在矛盾纠纷解决领域大放异彩。然而，重返定分止争舞台的法院调解，在运行中也暴露出部分亟待解决的缺陷和弊端，一场关于调解模式的革新势在必行。

    一、东方经验——我国现行的法院调解制度

    （一）法院调解概念的界定

    法院调解，被西方国家誉为纠纷解决的“东方经验”，指在人民法院审判人员的主持下，经双方当事人自愿平等协商，达成协议，解决纠纷的活动[3]。调解过程中，法官通过劝说、斡旋等方式促使当事人就纠纷处理达成共识，并在合意的基础上达成调解协议。审判人员居于主导地位，对调解过程起指挥、主持和监督的作用。在我国，法院调解以解决民事纠纷为目的，是人民法院解决民事纠纷的基本模式之一，也是人民法院行使审判权的一种具体体现[4]。

    （二）法院调解与审判裁断的根本区别

    决定权掌握在何方手中，是法院调解与审判裁断的根本区别。在法院调解中，调解协议基于双方当事人的合意产生，当事人保有对调解接受与否的最终决定权；在审判裁断中，这种对结果的最终决定权却被完全转移到了双方当事人之外的第三方手中。相较于审判裁断，法院调解使当事人不必依附或服从于法定标准或其他的外界的权威意见[5]，独自享有对纠纷处理的控制和决策权。

    （三）法院调解的优越性

    1、对于当事人而言。法院调解中，当事人享有对调解协议内容的自主选择权，相较于审判，具有更多参与司法程序的机会和更大的意思自治空间。基于当事人合意的调解协议，能够最大限度地接近当事人的期望值。同时，调解书具有等同于生效判决的效力，却不像判决需经严格的程序和漫长的等待才能得出结果，符合当事人对效率价值追求。

    2、对于法院而言。相对有限的司法资源与群众日益高涨的诉讼需求的矛盾日益凸显，持续递增的案件数量使得各级法院不堪重负。相较于审判，法院调解可在一定程度上减少司法资源的投入。法院调解的最终性和自愿性，有助于提升案件的执行率，减少了当事人申请再审抑或上访的可能[6]，增强当事人对法院的信赖和认同。

    3、对社会而言。法院调解降低了当事人双方的对抗性，使双方能够较为理性地权衡利弊，以协商的方式化解矛盾。在外在程序上化解矛盾纠纷的同时，还能够从实体和心理等更深层次上化解矛盾，有助于维护经济的和谐稳定和社会的长治久安。

    4、对立法而言。法律固有的滞后性，使立法工作的步伐很难跟上经济社会的飞速发展。尤其对于部分立法规定较为抽象，缺乏具体标准和明确适用条件的问题，以审判方式处理往往相对棘手，而法院调解则可在不违反法律规定的前提下，促使当事人达成最契合当事人意愿的调解协议。

    二、缺陷和弊端——影响制约法院调解的因素

    不可否认，法院调解具有其他纠纷解决机制无可比拟的优越性。然而，在社会转型和体制转轨的大背景下，法院调解也暴露出一些问题和弊端，具体体现为以下方面：

    （一）制度设计上的缺陷

    1、对法院调解欠缺程序性的规定。我国现有法律法规对于法院调解如何启动，启动后按照何种程序进行，调解的次数及期限等程序性问题，均未作系统明确的规定[7]。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）也仅就调解时间的适用问题做了简短说明[8]。实践中，法院调解的程序适用面临着“无法可依”的尴尬局面。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止[9]，缺少必要的程序性规定，势必会使法院调解因欠缺必要的引导和约束，如同脱缰野马一般肆意横行。

    2、对法院调解欠缺有效的监督制约。按照我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，以调解方式结案的案件具有不可上诉性。只有当证明调解违反自愿原则或者调解书内容违法时，当事人才可以申请再审。即便有法官违反程序性规则而侵害当事人的诉讼权利等情形出现，当事人不能上诉，检察院也不能抗诉[10]。当事人除了拒绝调解和拒收调解书外，没有其他可以救济的途径。尽管《民事诉讼法》第一百八十条规定了“当事人对已经发生的法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。”但实践中，要当事人证明自己亲自签署的调解协议违反“自愿原则”，可谓难于登天。

    3、过分强调“查明事实、分清是非”原则。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。一方面，该原则规定调解无论何时进行，都必须分清是非。对于庭审过程中抑或庭审后的调解而言，经历证据质证的过程后，无可厚非。对于庭前调解而言，显得过于苛刻，是对调解和审判前提的混淆。与此同时，“查清事实、分清是非”须经过严格的证据交换，当庭的反复质证，往往耗费大量时间、财富，使调解的纠纷解决效率大大降低，丧失其固有的价值。

    4、对法院调解的公开与否规定不当。实践中，法院调解遵循“以公开为原则，不公开为例外”的原则，法院一般都是根据案件在审理时是否需要公开，来判断在调解时是否需要公开，除当事人申请外，一律予以公开[11]。设置“审判公开”的初衷是用以监督法院的司法行为，防止法官暗箱操作，但法院调解的机理不同于审判，其更多追求当事人的自愿性和合意性，过程一旦曝光，当事人达成调解协议的可能性就会降低[12]。笔者认为，可效仿同样倡导意思自治原则的《仲裁法》，设立“以不公开为原则，公开为例外”的规定。

    5、对调解书的效力认定不清。调解协议是当事人在自愿的基础上达成的，无论从形式、意思自治、达成的协议内容来看，其效力都应是依法成立的合同[13]。2004年11月开始实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，将调解协议分为应当制作调解书和不需要制作调解书两类，并规定简易案件和不需要制作调解书的，可经双方当事人一致同意调解协议自双方在协议上签字、捺印起生效。然而，对应制作调解书的情形效力如何却缺乏必要规范，留下了法律适用的漏洞。

    （二）流程运转中的弊端

    1、调审合一现象仍较为普遍。实践中，由当执法官主持法院调解的现象屡见不鲜，法官往往兼具调解员和裁判者的双重身份。一方面，法官既审又调的双重身份，使法官在调解的过程中对于案件的看法直接影响到当事人的主观意愿，当事人往往会囿于法官在审判中的权力，被迫接受调解或接受不公正的调解结果；另一方面，行使调解职能的法官在庭审前即穿梭往返于双方当事人之间，从事劝解和协调的行为，违反了法官在审理案件前不得通过言语或行为表明其对案件的看法和态度的法律规定[14]。

    2、强制调解现象频频出现。普遍实用的错案追究制度，将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩，法官审理案件时面临着错判可能带来的压力和风险。特别在部分案件事实模糊、法律依据欠缺，以及当事人双方证据势均力敌的情形下，法官为了规避风险，往往无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，甚至不惜以牺牲当事人的合法权益为代价，采取“以判压调”、“以诱促调”等强制调解手段，逼迫当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或者诱导。只有在调解无望时才采取判决方式结案。法院调解陷入了越是偏重调解，当事人的合法权益越是得不到保障的恶性循环当中[15]。

    3、法律权威性时常受到侵犯。鉴于调解协议基于当事人双方的合意而达成，法院调解无须具备事实清楚、证据充分等条件，部分法院便一再降低对调解的监督和制约，使得原本硬性的法律规定一再对调解进行无原则的退让[16]。具体表现为，当法院以调解方式结案时，原本被严格遵守程序规则被弃于不顾，在合法性问题上大打折扣，调解过程中的隐性违法等不当现象频频出现，法院公信力和司法的权威性受到侵害。

    4、当事人恶意调解现象时有发生。调解协议的达成，往往建立在权利人一方或双方作出某种程度的让步的基础上。实践中，部分别有用心的当事人却钻起了法院调解的漏洞。恶意与对方达成调解协议后，并不按时履行协议规定的义务，先是一再拖延，如达不到目的，即在调解书送达前表示反悔，以此来逼迫对方做出更大的让步[17]。这不仅浪费了极为有限的审判资源，更损害了法院的权威和遵守调解协议一方当事人的利益。

    5、法院调解效率饱受质疑。要实现说服当事人达成调解协议，达到定分止争的目的，需要就案件的事实、证据、法律等问题向当事人作详细的解释，并辅以大量耐心细致的思想工作。类似的说服工作大都不会一次奏效，有的要重复多次，尤其对一些法律关系复杂或法律规定与当事人习惯认识不一致的案件，要在短时间内让当事人理解并接受并不容易。因此，尽管调解与判决相比省略了对案件的评断和宣判环节，但在说服当事人接受调解协议这一过程中所耗费的精力和时间并不比对案件直接作出判决少[18]。有的案件经过多次反复调解，仍“久调不决”，调解人员的精力被大量地重复耗费，诉讼时间也被一再拖延，不符合“在精确和成本之间追求最大的交换值”[19]效率考量。

    三、它山之石：对其它国家和地区法院调解制度的考察借鉴

    （一）美国法院调解制度及其特点

    上个世纪60年代以来，美国法院受理的民商事案件大幅度上升，为了缩短审理周期，提高办案效率，也为了使当事人节省人力及费用，法官开始试行调解制度[20]。美国法院调解制度具有如下特点：一是二审民商事案件也进行调解。不论在一审还是二审期间，调解工作对外界均是保密的，法官不参加调解，尽管法院对于调解过程有一定的指导作用，但这种调解在本质上仍是通过当事人的合意解决纠纷的方式。二是调解方案作出后，调解员会向当事人发出通知，要求其在确定的期限内给予同意或反对的明确答复。如果当事人双方表示接受调解方案，则经法院审查批准，调解员即可赋予其正式的法律效力。如果当事人拒绝，案件就可转入正式的法庭审理。三是美国的诉讼调解不是一种审判方式，它是同审判相分离的、独立运作于法院审判之外的一个程序[21]，避免了一旦调解失败，由于法官在调解中所掌握的证据和所持的观点可能会对后续的审判活动带来的影响[22]。

    （二）日本的法院调解制度及其特点

    日本的法院调解表现为民事调停，根据一方当事人向法院提出的调停申请，由一名法官和两名以上民事调停委员组成的调停委员会或由独任法官作为调停委员，以第三人的身份进行劝说，促使当事人之间达成协议以解决纠纷的法律制度[23]。日本的法院调解制度有如下特点：一是独立运作于法院审判程序之外，由专门的机关进行，适用专门的法律。二是偏重发挥调解节约费用、提高效率的功能。

    （三） 我国台湾地区的法院调解制度及其特点

    我国台湾地区在《民事诉讼法》中明确区分和解与调解的范畴，把申请调解与起诉作为当事人请求法院保护自己民事权益的两条互相独立的途径[24]。另外，将法院调解分为强制调解与任意调解两种类型，并对其各自的适用范围给予了明确的界定。强制调解是指在起诉前案件必须经过法院调解，调解不成立时，才能诉之法院；而一般适用于简易程序审理的案件以及一些人事诉讼案件，没有明确规定必经法院调解程序的则依当事人的申请进行调解。台湾地区的法院调解具有以下特点：一是强制调解并强迫当事人调解的内容，而是规定不经调解则不得起诉的含义。二是法官并非主导者和指挥者，有时甚至并不参加到调解程序中去，不会过多地介人案件的实体问题的处理，只是对程序进行大体地把握。三是经法院调解达成的调解书，其效力是无须经过法院审查确认的，调解协议经当事人合意即告成立[25]，与诉讼上的和解具有相同的法律效力。

    四、有益探索——对法院调解工作的改革与完善

    （一）对法院调解的制度修缮

    1、明确法院调解的受案范围。一是排除不适用法院调解的案件。对依法律规定不允许当事人自由处分的法律问题，依当事人状况不能调解或明显不具备调解可能的案件，以及部分涉及公共利益、国家利益、政策性原则以及社会影响比较大的案件， 即使当事人申请法院调解，法院也不应受理。二是对特定种类案件规定强制调解。如小额诉讼、亲属之间争议、交通事故纠纷、不动产相邻关系、医疗事故纠纷、环境纠纷等案情简单、对抗性较弱、涉及面不大的案件，可将法院调解确立为诉讼启动前的必经程序。在调解不成功或调解被宣告无效或撤销的情况下，当事人才有权启动诉讼程序。三是除此之外的其它民商事案件，由当事人自主选择是否采取法院调解方式。

    2、建立严格的调审分离制度。一方面，从法律上规定凡是参与调解的法官，不能参与其后的庭审过程。另一方面，对法官职能进行重新定位，分别设立负责主持调解的调解法官和专职负责案件审理的庭审法官，避免法官扮演调解者和判决者双重角色的身份冲突。同时，对调解程序和审判程序进行适度分离，避免二者的混同或相互替代[26]；在适用调解和审判程序处理案件时，明确时间上和空间上的先后顺序，即只有在纠纷不能以调解方式加以解决时才能转入审判程序，在二者之间应当优先适用调解结案。

    3、明确法院调解主持人的选任范围。纵观法治发达国家的法院调解，大都由专门的调解员主持[27]。在我国，同样可实行专职调解员制度。一方面，可从审判一线分流出专职主持调解的法官。在条件成熟时，也可根据地方实际，成立以专门的调解性机构；另一方面，可从退居二线的审判法官、基层法院的人民陪审员、获得司法资格证的公民、取得一定任职资格的人民调解员以及律师当中选任。调解员要在法院备案，遵守专门的调解员章程，在具体案件中由当事人自行挑选。

    4、提供必要的救济途径。在现行法律框架内，缺乏对法院调解的救济途径。当事人除拒签或拒收调解书外，只能通过再审[28]。由此，对法院调解后可以申请再审的情形的规范显得尤为重要。规定对有证据证明违反法定诉讼程序，调解协议的内容违反实体法律和行政法规的规定，有证据证明调解协议的达成存在胁迫、欺诈、乘人之危的情况，有证据证明调解协议存在显失公平或者重大误解的等情况，当事人可以通过审判监督程序向法院提出撤销调解协议之诉。

    5、严格限制当事人对调解协议的反悔权。规定调解协议一经签字即具有法律效力，除诸如一方当事人欺诈、胁迫影响另一当事人意思真实表达；调解程序违法或法官违反审判纪律；当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害国家集体或第三人的合法利益，且无法补救第三人损失的；调解协议违反法律原则或禁止性规定等特殊情况出现，任何一方当事人不得随意反悔。由此，消除了调解协议达成后至调解书签收前效力待定的尴尬局面，从根本上避免了当事人签收前任意反悔现象的发生，达到维护司法的权威， 提高诉讼效率的目的。

    （二）法院调解的流程设计

    1、法院调解的启动。对当事人申请启动和法定强制性启动两种类型给予区别对待。对于强制性调解的纠纷，将调解作为诉讼启动的前置条件，若当事人拒绝调解，则对该案件不予受理；对于依当事人申请启动的调解，立案法官在接受当事人提交的诉状材料时，应该向当事人明确告知，采取两种结案方式的风险，并鼓励当事人调解。征得当事人同意后，方可启动调解程序。

    2、尽到必要的告知义务。与此同时，调解主持人员必须向当事人明示，其并非是庭审审判组织的成员，并且当事人是否在调解过程中做出让步，不会影响到下一步的判决。调解前，应询问当事人对主持调解的人员是否申请回避。如当事人申请回避，则按照庭审中申请回避的规定进行。如当事人不申请回避，则进入下一步的调解环节。

    3、由当事人自主选择调解员及调解排期。一方当事人选择调解，调解员要以书面或口头形式征询对方当事人是否愿意进行调解。如双方同意进行调解，则由当事人自行确定调解时间，并根据案件的不同属性，选择其信赖的调解员。

    4、具体的调解过程。调解开始后，先由当事人对案件事实和理由的加以陈述，应遵循先原告方后被告方再第三人方的次序。需要证人作证的应传证人到庭发表证词。调解员在查明事实的基础上，应有针对性地向双方宣传相关法律法规，引导他们就具体的争议事项进行协商。在协商过程中，既可由当事人双方或单方提出和解方案，也可由调解员提出和解方案供双方当事人参考，但不能强迫当事人接受法院的调解方案。人民法院调解民事案件时，双方当事人都应出庭。因故不能出庭调解的当事人，可由有特别授权的委托代理人参加调解，达成的调解协议，由该委托代理人签名。

    5、对调解结果的处理。一是对调解期限内达成调解协议的，由调解员记明笔录，收取相应费用，由调解法官审核后制作调解书并送达双方当事人；二是对调解不成立的情况分流处理。对双方当事人在调解期限内未能达成调解协议的，就案件是否进入诉讼程序征询当事人意见，并记明笔录。如当事人要求起诉的，将案件转入正式诉讼程序；对双方或一方当事人未于调解日期到场的，调解法官可在征得当事人同意后，再次安排调解；也可视为调解不成立，将案件转入正式诉讼程序。

    6、与诉讼程序进行衔接。从法院抽调精干力量，组建速裁组。对调解成功的案件，集中加以审核，第一时间出具调解书，赋予调解强制执行力；对于经调解但未成功的纠纷，如果案情并不复杂，直接转到速裁组，实现案件的“快调快审”；对因当事人就法律适用存在争议而导致调解失败的案件，可以通过示范性判决，使当事人了解可能的裁判结果，对调解和裁断的效果加以权衡[29]，选择对自己有利的方案。

    结语

    法律必须把自己的目光平稳地固定在它的主体问题即人的身上[30]。对法院调解制度的革新，同样不能脱离具体的社会环境和经济基础，尤其不能脱离对人这一根本要素的考量，否则只能是经不起实践考验的空中楼阁。鉴于法院调解在定分止争领域内的巨大效用，我们有理由相信，随着制度设计的日渐规范和调解流程的不断完善，素有“东方经验”美誉的法院调解制度必将焕发出更为耀眼的法治光芒。

    注释：

    [1]周法：《诉讼调解60年》，《人民法院报》2009 年9 月27 日第2 版。该文将我国法院调解的历程分为四个阶段： 第一阶段，1949 -1981年，以调解为主阶段；第二阶段，1982 - 1990年，着重调解阶段；第三阶段，1992- 2003年，是自愿调解阶段；第四阶段，2004年至今，调解优先，调判结合阶段。
    [2]2009 年7月， 最高人民法院王胜俊院长在全国法院调解工作经验交流会上的讲话中明确提出了“调解优先、调判结合”原则，最高人民法院也相应出台了《建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等文件，确立了调解的“优先”地位。
    [3]常怡：《新中国民事诉讼法学研究综述》，长春出版社1991年第1版，第221页。
    [4]江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年第1版，第169页。
    [5]范愉：《法院调解制度的实证性研究》，载王亚新主编：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第135页。
    [6]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2001年版，第71页。
    [7]张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》载《法学》2007年第5期，第19页。
    《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条规定：“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限”。
    [9][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1993年版，第184页。
    [10]李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，载于《南京师大学学报（社会科学版）》2002年第4期，第24页。
    [11]《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第七条第一款规定，“当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许”。
    [12]周溯：《论法律效果和社会效果的统一》，载万鄂湘、王运声主编：《公正与和谐司法理念的理论与实务》，人民法院出版社，2007年版，第275页。
    [13]季卫东：《中国式司法动态均衡机制的一个图式说明》，载于《司法》2006年12月第1期，17页。
    [14]左卫民：《变革时代的纠纷解决：法学与社会学的初步考察》.北京大学出版社2007年版，第145页。.
    [15]杨凯：《法院调解制度改革的理论透视与立法思考——一程序公正与诉讼效率为中心的分析》，载曹建明主编：《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社，2002年版，第615页。
    [16]何兵：《和谐社会与纠纷解决机制》，北京大学出版社2007年版，第33页。
    [17]吴英姿：《“大调解”的功能及限度—纠纷解决的制度供给与社会自治》，载于《中外法学》2008第2期，第14页。
    [18]章武生：《论我国大调解机制的构建—兼析大调解与ADR的关系》，载于《法商研究 ））2007年第6期，第29页。
    [19]［美］理查德.A.波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕等译，中国法制出版社2001年版，第9页。
    [20]孙泊生：《美国法院的调解制度》，载《人民司法》1999年第3期，第51页。
    [21][美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年第1版，第204页。
    [22]辛国清：《美国法院附设ADR研究》，载《社会科学研究》2006年第6期，第84页。
    [23]张艳斐、高翔：《日本法院附设调停制度与我国法院调解制度的比较研究》，载《法制与社会》2007年第2期，第378页。
    [24]吴行政：《海峡两岸法院调解制度之比较》，载《法律适用》2000年第6期，第46页。
    [25]易玲：《完善我国的法院调解制度———兼对台湾法院调解制度的比较》，载《理论界》2006年第9期，第140页。
    [26]何鸣主编：《民事诉讼调解技巧与实例评析》，人民法院出版社2005年版，第68页。
    [27]朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年第1版，第198-199页。
    [28]范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社，2002年版，第11页。
    [29]范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民出版社，2000年版，第77页。
    [30]林喆：《权利的法哲学——黑格尔法哲学研究》，山东人民出版社，1999年版，第334页。

    （作者单位：山东省菏泽市中级人民法院）