【提要】“能动司法”是我国社会主义司法理念的重要组成部分，同时也是法学理论界和司法实务界一个重要的研究课题。能动司法理念旨在让司法跨出单纯的法律适用领域，定位于“为大局服务、为人民司法”的工作主题，故而不能把司法局限于机械的审判活动中，而应把各种有效的司法手段都纳入能动司法的视野里，其中就包括法院诉前调解制度。本文试图通过对法院诉前调解制度的构建，为能动司法理念的具体化搭建一个改革实践的平台，把“时髦”的司法理念落实到具体的制度设计上。

    【关键词】 能动司法  诉前调解  制度构建

    引言

    “能动司法是社会主义司法制度本质属性的必然要求。” “从我国司法制度的本质属性和现实国情来看,能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。” 在我国的司法实践话语中，“能动司法”是一个较新的理念，但已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分，同时也成为法学理论界和司法实务界一个重要的研究课题。在笔者的理解中，能动司法旨在让司法跨出单纯的法律适用领域，定位于“为大局服务、为人民司法”的工作主题，那么就不能把司法局限于机械的审判活动中，而应把各种有效的司法手段都纳入能动司法的视野中，其中就包括本文要探讨的法院诉前调解制度。本文试图通过对法院诉前调解制度的构建，为能动司法理念的具体化搭建一个改革实践的平台，把“时髦”的司法理念落实到具体的制度设计上。

    一、论证动因：理念的盛行与制度的缺失

    （一）能动司法理念缺少实践平台

    最高人民法院王胜俊院长在江苏法院调研时强调：能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。一要调整理念，增强能动司法的自觉性；二要调查研究，增强能动司法的前瞻性；三要健全机制，增强能动司法的有序性；四要有效服务，增强能动司法的针对性；五要提高能力，增强能动司法的规范性。 理念是行动的先导，但理念付诸行动需要具体的制度设计予以保障。从各地法院能动司法的实践来看，四川各级法院推行的“大调解”工作机制、陕西陇县“能动主义八四司法模式”以及笔者所在法院实行的“能动司法，服务社区”三级诉前调解新机制，无一例外地将能动司法的落脚点指向了诉前调解制度。法院参与诉前调解，既能缓解法院的审判压力，节省司法资源，又能弥补诉讼本身的局限性，为社会公众提供了一条便捷、经济、优质、高效的司法救济新途径，同时也为各地法院贯彻落实能动司法理念开辟了广阔的活动空间。

    在此需指出的是，我国语境下的能动司法理念与西方的司法能动主义（judicial activism）既有共同之处，亦有显著的区别。共同之处在于两者均认为“司法能力不限于严格意义上的法条解释能力，还包括全面、综合地考虑与案件相关的各种利益和价值后得出妥当结论的能力，司法目的不仅是追求法律本身的自治，还应该追求社会效果，为此要积极主动地介入社会生活，通过司法活动影响社会发展和变革” 美国大法官卡多佐对此就曾指出：“司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。”“中国法治建设的经济基础、政治制度、文化传统及社情民意等社会历史条件与西方资本主义国家截然不同，这就决定了我们不能简单地照抄照搬西方的做法。” 必须立足于我国的现实国情，具体问题具体分析。“人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。” 我国的法院系统在很大程度上承载着“为大局服务、为人民司法”的功能，因此在贯彻能动司法理念的过程中，需要在一定程度上扮演更加积极与能动的角色，创造出符合中国国情的能动司法运作模式。

    （二）法院参与诉前调解缺乏立法保障

    调解制度是我国解决各类社会矛盾纠纷的一种重要机制，这早已经成为目前我们讨论调解问题的现实逻辑前提。我国的调解制度更是以其优越性被国外誉为“东方之花”、“东方经验”。诉前调解其实是法院调解工作的向前延伸，我国现行《民事诉讼法》仅规定了诉讼调解制度，缺乏关于诉前调解程序的相关规定，因此法院在立案之前对纠纷进行调解缺乏相应的法律依据，由此也导致各地实践中产生了对诉前调解定位模糊、措施规制不当等问题。作为一项制度本身，应具有规范可行的操作程序及立法保障，否则程序公正和实体公正很难实现。社会公众对司法的要求往往是，既要满足纠纷解决程序的正当性与公平性要求，又要快速高效地解决相关纠纷，面对这双重压力，有必要从立法的角度对调解制度加以完善，特别是对诉前调解制度予以立法确认，由此来克服立法缺失给司法实践带来的弊端。

    虽然调解作为我国民事诉讼法的一项重要制度，在这些年的司法实践中经历了不同的价值立场转换，但是调解作为化解矛盾纠纷的能动手段及其实际功效，越来越得到学界及实务界主流观点的认同。因此，在能动司法理念的指导下，在化解纠纷的过程中实现当事人合意与法律规则的契合，科学配置纠纷解决资源，构筑新的诉前调解的实践范式，并科学设计其程序规则，这无疑已经成为我们进一步再构我国现代纠纷调解机制的重新开始。

    二、科学考量：法院诉前调解制度的必要与可行

    （一）法院诉前调解制度的必要性

    1.案多人少催生诉前调解制度

    随着社会经济的高速发展与民众法律意识的日益增强，我国民事纠纷案件数量急剧增长。近几年来，“诉讼爆炸”这四个字频频进入公众视野。2009年，地方各级人民法院受理案件1137万余件，审执结1054万余件，结案标的额16707亿元，同比分别上升6.3%、7.2%和16.4%。2010年，地方各级人民法院受理案件11700263件，同比上升2.82%；审执结10999420件，同比上升4.31%。

    随着大量纠纷涌入法院，案多人少成为我国多数基层法院面临的严重挑战，以全国收案最多的基层法院——北京市朝阳区人民法院为例，“近年来平均每年的收案数量都有5万件之多，而一线审判法官只有172人。” 虽然部分基层法院已采取民商事案件的繁简分流与速裁等制度来适应案件数的快速增长，但有限的司法资源与传统的纠纷解决机制仍难以应对“诉讼爆炸”的现状。法院诉前调解制度的构建，既能方便当事人快捷地解决纠纷，减少当事人的诉讼成本，又有利于缓解法院的办案压力，不失为一项法院与当事人“双赢”的制度选择。

    图一：1996年至2008年朝阳法院案件受理情况
 

    2.传统调解手段失效与社会自我消解纠纷能力降低

    纠纷通过既有机制得以解决并得到纠纷当事人与社会公众的普遍认可，应是评价一个社会纠纷解决机制是否有效的标准。这取决于两个因素：一是纠纷解决依据的合法性，二是纠纷解决者的权威性。新中国成立后，在全国范围内建立了人民调解和行政调解等社会纠纷解决机制，并形成了深入城乡基层社会的调解组织网络。多年以来，在国家权力的支持下，这些调解组织在化解社会矛盾纠纷与实现社会综合治理方面发挥了巨大的作用。随着改革开放的深入与经济体制的转型，法律逐渐取代行政命令成为主要的纠纷解决依据，人民调解的权威性因为失去国家权力支持而被大大削弱。于是，民间社会纠纷解决组织基本上出现了真空状态，公众对于大多数矛盾纠纷转而寻求法律途径解决。

    “当前我国的社会是一种带有较多局部性、碎片化的社会”，社会自我消解矛盾纠纷的能力较低。因社会自身无法为其成员提供有效的纠纷解决渠道，从而导致房屋拆迁、农地征用、环境污染等利益严重失衡的纠纷得不到及时化解，社会矛盾逐渐积累起来。面对矛盾化解及社会维稳的巨大压力，国家提出了“大调解”等旨在加强社会纠纷解决机制的 “综合治理”战略，而法院诉前调解作为“大调解”机制的重要一环，再次担负起社会控制与整合的能动功能。

    （二）法院诉前调解制度的可行性

    1.“和合”求解——中国法律文化传统的历史延续

    中国儒家学派强调“和合”，意即在人与自然、人与社会等方面应顺应客观规律，求得和谐。《论语•学尔》中的“礼之用，和为贵”便是“和合”思想的经典表述。在这一思想的影响下，历代统治阶级推崇“无讼无争”的“礼治”社会愿景，认为只有符合情、理、法的纠纷解决方式才是与社会发展相适应的。诉讼意味着双方的对抗，调解意味着双方的谅解与和谐状态的回归。所以，例如“宗族调解”、“乡保调解”等根植于宗法社会土壤的替代性纠纷解决机制大量存在着，与诉讼机制互相补充与协调，及时地化解了纠纷，维护了社会的稳定。显然，由“和合”思想所衍生出来的“讼调结合”多元化纠纷解决模式，为我们对现今法院诉前调解制度的构建在思想内涵和制度操作上提供了坚实的法律文化传统基础。

    2.成本分析——诉前调解是司法关怀的有效途径

    “根据现代的法治理论，私法社会的理论前提是每个利益主体都是其利益的最佳判断者。” 大量社会纠纷的现实存在，使得当事人在纠纷解决时总是追求以最小的成本获得最大的效益。在诉讼活动中，判决的结果取决于法官对证据的审查与裁判，而非纠纷当事人的合意。而在诉前调解中，调解法官通过分析矛盾双方在纠纷处理结果上的胜算和风险，使当事人在公平、透明的基础上充分了解相关信息，有利于纠纷双方当事人作出最后的正确选择。特别是在婚姻家庭、相邻关系等纠纷中，当事人往往对纠纷结果的倾向性认识很清楚，只需要相应的法律程序对结果予以确认。在此背景下，探索构建法院诉前调解制度，一方面能够为纠纷双方提供一种低成本的司法救济途径，使纠纷以平和的方式被有效化解在萌芽状态；另一方面通过诉前调解，实现案件繁简分流，完善多元化的纠纷解决机制，促进司法资源的优化配置，缓解诉讼和信访保稳压力。

    三、有益启示：法院诉前调解制度的立法与实践考察

    “他山之石，可以攻玉”。1990年美国颁布的《民事司法改革法》及1998年美国国会通过的《替代性纠纷解决法》，要求各联邦地区法院应建立各自的ADR（Alternative Dispute Resolution）计划并制定相应的保障措施。1994年，英国启动了以“接近正义”为主题的民事司法改革，并于1998年出台了《民事诉讼规则》，课以当事人与ADR相关的义务。德国于2000年通过的《民事诉讼改革法案》为贯彻ADR理念，专门规定了“预备仲裁听审程序”。上述各国立法均涉及法院诉前调解制度。因为台湾地区和大陆地区有着同样的法律文化传统，制度借鉴上更容易契合，故本文着力考察我国台湾地区的相关立法及我国各地的有益实践，以期对我国诉前调解制度的构建有所裨益。

    考察一：台湾地区法院附设诉前调解制度

    台湾地区2000年修订的《民事诉讼法》第二章“调解程序”用23个条文专门规定了诉前调解制度，可见其立法机构对于诉前调解制度相当重视。（1）法院附设诉前调解的性质。当事人申请调解与起诉互相独立，诉前调解在性质上仍属于非讼程序范畴。（2）法院附设诉前调解程序的启动。立法对此设计了两种模式：一是法律强制性启动模式，主要包括邻里家事纠纷、医疗事故纠纷、交通事故纠纷、劳动人事纠纷、小额财产权益纠纷等；一是依当事人申请启动模式。（3）法院附设诉前调解的程序。台湾地区《民事诉讼法》第406-410条对此进行了详细的规定。从整体上来看，程序规定地细致而富有操作性，灵活而又不乏强制性与实效性。（4）法院附设诉前调解的效力。第一，调解经当事人合意而成立；或虽未达成合意，但当事人对法官所提出的解决方案，在法定期间内没有提出异议，调解视为成立。第二，调解不成立，法院应给当事人发放证明书，以便当事人凭以起诉。（5）调解不成功时与诉讼的衔接。台湾地区《民事诉讼法》第419条对此做了十分精巧的制度设计，即如果诉前调解不成功，法院可依一方当事人的申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进入法庭辩论阶段。

    考察二：陕西陇县人民法院“能动主义八四司法模式”

    “能动主义八四司法模式”的主要内容包括:目标四为民、理念四转变、方式四联动、审理四结合、机制四能动、保障四强化、监督四到位、效果四统一，其核心内容是把现代法治与乡土社会实际有机结合起来实施的“一村一法官”制度，通过法官指导与民间自治相结合的调解模式，切实把纠纷化解在基层，化解在萌芽状态。最高人民法院王胜俊院长对陇县模式曾作出重要批示：“推广交流基层工作经验是提高司法能力的重要渠道，是推进工作创新的重要方式”。最高人民法院沈德咏副院长针对陇县模式曾经指出：“允许并尊重各地因地制宜探索适合当地特色的司法模式。尤其是在我国中、西部广大地区，农业文明样态下乡土社会、人情社会的特征仍然比较明显并将长期存在，人民法院在中国特色社会主义司法制度建设中必须解放思想、实事求是，尊重并有效回应乡土社会的司法需求，注意探索适应乡土社会需要的司法模式。”

    考察三：四川高院“大调解”工作体系

    四川高院为有效预防、减少和化解社会矛盾纠纷，积极推动构建人民调解、行政调解、司法调解联动的“大调解”工作体系，充分发挥人民调解维稳“第一道防线”的基础作用，认真履行行政调解的职能职责，有效发挥司法调解的主导作用，并完善衔接配合机制。最高人民法院苏泽林副院长对此指出：四川高院推动构建“大调解”工作体系，是坚持能动司法的具体实践，“关键是要按照三种调解机制的不同职能和特点，形成既能充分发挥各自优势，又能相互有效衔接配合，最终形成化解社会纠纷最大合力的有效衔接机制。四川‘大调解’工作体系实现了调解网络共建、调解资源共享、调解人员共用，建立了引导不同类型的矛盾纠纷由不同的调解组织调处的分流机制，形成了分工合理、权责明确、配合默契、各扬所长的制度体系，实现了三大调解的有效衔接，取得良好效果。”

    考察四：某基层法院三级诉前调解机制

    笔者所在的某基层法院在2010年初开展了“能动司法、服务社区（村居）”活动，建立了由法院的诉前调解办公室、各街道办事处的人民调解工作站、各居委会的人民调解工作室组成的三级诉前调解新机制，努力做到“社会矛盾化解在社区，社会管理创新进基层，公正廉洁执法到一线”。“积极探索创新新形势下法院工作的新机制，让审判职能向社区（村居）延伸，让法官走进辖区群众，”是开展这项活动的指导思想。活动开展半年以来，该院已建立起了多渠道、多层次、多主体参与的矛盾纠纷信息收集网络，及时发现和梳理易产生矛盾纠纷的领域和环节，使200余起纠纷在诉前得到解决，且未发生一起群体性事件和重大矛盾激化案件，取得了良好的法律效果与社会效果。
        图二：某基层法院的诉前调解样本

    四、制度构建：我国法院诉前调解制度的立法规制

    我国各地法院对诉前调解制度的有益探索目前还处于一种自发的状态，缺乏成熟的制度设计与法律支持。本文结合我国具体的司法实际，借鉴台湾地区及各地法院探索的相关经验，认为应从以下几方面对我国的诉前调解制度进行构建。

    （一）法院诉前调解制度的涵义、性质与原则

    本文所探讨的法院诉前调解制度，是指在立案之前，将纠纷交由法院附设的调解机构进行调解，若调解成功，当事人可以请求法院出具民事调解书；若调解不成功，则由法院依法予以立案转入诉讼程序进行解决的纠纷处理机制。就其性质而言，法院诉前调解仍然属于诉讼外调解，仅是某些案件进入诉讼的前置程序。因调解人员主要是法官且调解机构附设在法院，故法院诉前调解与人民调解、行政调解、行业调解等其他诉前调解方式有着显著的不同。

    法院诉前调解制度的构建重点是处理好当事人裁判请求权与诉前调解的关系，故应遵循以下原则：（1）有限强制原则：应当把诉前调解的范围严格限定于家庭、邻里纠纷和简易的债权债权纠纷等，因为这类纠纷通过调解更容易达成合意，从而达到“案结事了”的法律效果。（2）双方自愿原则：在诉前调解阶段，调解人员不享有对纠纷的审判权，当事人的合意对纠纷解决具有决定性意义，法院不能强制调解。（3）过程快捷原则：诉前调解较诉讼调解应当更为快捷、简易、灵活，若调解不成，法院应迅速立案转入诉讼程序，无需当事人另行申请。

    （二）法院诉前调解制度的适用范围

    台湾地区《民事诉讼法》第403条规定：下列事件，除有第406条第一项各款所定情形之一者外，于起诉前，应经法院调解：（1）不动产所有人或地上权人或其它利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执者。（2）因定不动产之界线或设置界标发生争执者。（3）不动产共有人间因共有物之管理、处分或分割发生争执者。（4）建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分之管理发生争执者。（5）因增加或减免不动产之租金或地租发生争执者。（6）因定地上权之期间、范围、地租发生争执者。（7）因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者。（8）雇用人与受雇人间因雇佣契约发生争执者。（9）合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生争执者。（10）配偶、直系亲属、四亲等内之旁系血亲、三亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执者。（11）其它因财产权发生争执，其标的之金额或价额在新台币十万元以下者。同时，台湾地区《民事诉讼法》第406条规定：法院认调解之声请有下列各款情形之一者，得径以裁定驳回之：一、依法律关系之性质、当事人之状况或其它情事可认为不能调解或显无调解必要或调解显无成立之望者。二、经其它法定调解机关调解未成立者。三、因票据发生争执者。四、系提起反诉者。五、送达于他造之通知书，应为公示送达或于外国为送达者。前项裁定，不得声明不服。

    综合考量笔者所在法院的实践经验及台湾地区的相关做法，法院诉前调解案件的范围应限定在一审案件的以下几类为宜：（1）婚姻家庭纠纷；（2）继承纠纷；（3）相邻关系纠纷；（4）标的额较小的债权债务纠纷（人民币五万元以下的）；（5）轻微的人身伤害赔偿纠纷；（6）赡养纠纷、抚养纠纷；（7）租赁纠纷；（8）劳动工资关系明确且数额不大的劳动关系纠纷；（9）其他可以在诉前调解解决的纠纷。这几类纠纷，法律关系相对简单、明确且案件数量较多，适用诉前调解更能够达成及时化解矛盾的良好效果。

    （三）法院诉前调解程序的启动

    有文章曾论述了法院诉前调解启动的三种方式：“1.合意启动。除法律有特别规定外，是否启动诉前调解完全取决于双方当事人的合意，如果双方当事人或一方当事人不同意适用诉前调解，则法院不得强制启动该程序。2.半强制启动。即只要一方当事人申请适用，法院即可启动该程序，建议立法明确规定此类案件法院可半强制启动诉前调解。3.强制启动。即对某些特殊案件，法院可依法律的直接规定强制启动该程序。如离婚案件。”

    本文认为，在法院诉前调解的启动方面，可以借鉴台湾地区的相关规定，即：在立案前，对一些经常发生的类型化纠纷采取强制启动模式；对于其他类型的纠纷，采取合意启动模式。换言之，对上文所论述的适宜法院进行诉前调解的案件范围中，第（1）—（8）类纠纷，可由法院强制启动诉前调解程序；对第（9）类纠纷，则由当事人合意启动。这种处理方式是综合考虑纠纷解决的效率、当事人利益的最大化以及诉前调解制度的实施效果等因素后，应采取的最优化选择。实践中，很多法院在立案庭内设置了诉前调解室，从事诉前调解工作。本文认可这一做法。立案法官在进行立案审查时，首先应当审查纠纷是否属于强制启动诉前调解的范畴，如果属于则应直接将案件转到诉前调解室，如果不属于，则可以向当事人介绍诉前调解程序，引导当事人选择诉前调解程序来解决纠纷。为了鼓励当事人选择法院诉前调解，法院对诉前调解案件可不予收取诉讼费。

    （四）法院诉前调解人员的选任与管理

    目前，我国法院主持调解工作的主要是法官，这种调解主体的单一化主要有以下缺陷：一是法官往往缺乏除法律知识以外的其他专业知识，以致在处理专业性较强的纠纷时，无法提出切实可行的建设性意见；二是年轻法官生活经验相对不足、阅历浅，对有些复杂的案件常常束手无策。因此，基层法院有必要根据自身的特点以及现有条件，建立一支以法官为主导，以非职业化人员为辅的诉前调解队伍。

    本文认为，诉前调解人员主要应包括以下几类成员：（1）法官，尤其是退休后的法官。退休法官往往具有丰富的调解经验以及丰富的人生阅历与社会经验，如果身体条件允许，相较于其他人而言，更适合做调解工作。（2）由法院邀请的人民调解员。这类人员既包括人民调解委员会中的人员，又包括在当地威信较高，有一定社会影响力的人员。人民调解员完全有能力利用自已特定的身份与经验为当事人明法析理，调处一般性纠纷。（3）基层司法所的法律工作者。这类人员往往了解诉讼程序，有着相对丰富的法律知识，且具有调解民间纠纷的经验，所以比较适合做诉前调解工作。（4）人民陪审员。由于法院诉前调解强调当事人的合意而弱化了法律规则的束缚，人民陪审员的参与能更好地发挥其社会经验丰富、热心调解工作的优势。（5）由法院邀请的公益律师。律师因具有较强的法律专业知识和较为丰富的实践经验，相对于一般人而言，更易切中纠纷的利弊，其意见也更易被当事人接受。

    诉前调解人员应由法院负责选任或聘请，法院应当制定出诉前调解人员的名册，并对聘请的调解人员的进行专门培训，当事人可从名册中自主选择调解员。根据案件的复杂程度及不同性质，可采取独任调解（由一名调解员主持调解）或合议调解（由两名以上调解员主持调解）模式。但需注意的是，参与诉前调解的法官在调解不成的情况下，不能担任相关案件的主审法官，这样的制度设计主要是为了防止法官对相关案件产生先入为主式的倾向性意见。调解人员的报酬可以按其工作日支付。鉴于法院诉前调解的公益性特征，调解人员的报酬不宜过高，具体数额可由各地法院向当地党委汇报并与政府沟通后再具体确定。

    （五）法院诉前调解的效力及与诉讼程序的对接

    对于法院诉前调解的效力，本文认为可以进行以下设计：经法院诉前调解，双方当事人达成调解协议的，可以向法院申请出具民事调解书，该调解书应当与诉讼中法院出具的调解书具有同等法律效力。如果双方当事人达成调解协议后即时履行的，记明笔录后可不再制作调解书。如果在一定期限内（可设定为10日）当事人无法达成协议，立案庭应当及时予以立案，转为诉讼程序进行审理。最高人民法院近期出台的《进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》指出：“法官要根据每个案件的性质、具体情况和当事人的诉求，科学把握运用调解或者裁判方式处理案件的基础和条件。对于有调解可能的，要尽最大可能促成调解，对于没有调解可能的、法律规定不得调解的案件，要尽快裁判，充分发挥调解与裁判两种手段的作用。”台湾地区《民事诉讼法》第419条规定，如果诉前调解不成功，法院可依一方当事人的申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进入法庭辩论阶段。这样虽然可以缩短案件审理的时间，但为了充分保障当事人的程序权利，我们目前不宜采用这种做法。同时需注意的是，在诉前调解程序中，当事人为达成调解所做的让步，不得作为进入诉讼阶段后对该方不利之证据。

    结语

    “适合中国国情，能够不断解决中国社会现实问题的司法制度才是当代中国最好的司法制度。” 从各地的司法实践来看，法院诉前调解制度作为能动司法的有效手段之一，不仅在化解个体矛盾、维护当事人之间的和谐关系方面具有判决所不可替代的作用，而且在一定程度上还可以起到软化社会矛盾，维护社会稳定的作用。当然，法院诉前调解制度亦不可避免存在着弊端。在制度的具体构建上，本文力求扬长避短，以期使该制度的正当性功能得以充分发挥。然因学识所限，疏漏之处必定在所难免，请学界同仁不吝批评指正！

    （作者单位：山东省济南市历下区法院）