一、引论：法院造法的历史际遇

　　（一）法院造法概述

　　法院造法是指法院创设、废弃法律规范，或者在相互冲突的既有的法律规范之间依据价值判断（而非法律规范的效力形式规则）作出选择。“法院造法”这一概念所指的事物与“法官造法”3、“法官的法的续造”4所指的事物，大体相同。我之所以使用“法院造法”这一概念，是因为：第一，这些概念所指的活动的主体是“法院”。“法官”是在行使审判权时才成其为法官，法官的职务行为，正是法院的行为。法官的判决，不是出任法官的那个（或几个）个人的判决，而是作为国家审判机关的法院的判决。5想一想持少数意见的法官与判决的关系就明白。同样的道理，在审判具体案件中“造法”的自然也是“法院”。第二，“法院造法”所指的活动有其自身的特殊性质。它区别于法院解释法律。法律规范是为人们的相互交往而预设的行为规则6，人们应可依凭法律规范形成较为明确的预期。为此，法律规范应可表示人们相当程度的具体的共识，法律规范的文义范围即把人们的共识限定在较小范围之内。解释法律的界限为法律规范的文义范围。7而法院造法已经超越法律规范的文义范围，因而是“造法”。不能将之混同于法院解释法律。

　　法院造法有四种历史类型迄今为止仍然存活。其一，作为对大陆法系近代法典化运动之后法律实证主义的反动而出现的法院造法。其二，作为英国普通法的历史延续的法院造法。其三，英国法院修正制定法的法院造法。其四，法院对制定法的合法性审查。

　　（二）大陆法系对于法院造法：从禁止到赞成

　　近代以来，在法国、德国等大陆法系的法律实践中，经历过一个从禁止法院造法到赞成法院造法的演变过程。18、19世纪欧洲大陆法典化运动较早时期，禁止法院造法。法国“1790年8月16-24日有关‘司法组织’的著名的大革命法案……规定”，“法院不应直接或间接地参与立法权的行使，也不得阻碍或中止立法机构的法律执行”，“法院发现有必要对制定法进行解释或制定一部新法时，?法院?应提交立法机构”。81792年公布的《普鲁士一般邦法典》，“禁止法的续造（直到1798年8月3日的内阁政令公布前，甚至也禁止透过裁判先例、注释与‘专家民锐的机智’来作解释?！?；欲厘清疑问应提交给‘法律委员会’。”91803-1804年公布的《法国民法典》规定，“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”101810年《法国刑法典》、1813年《巴伐利亚王国刑法典》、1871年德国《帝国刑法典》，接受罪刑法定原则。11都禁止法院造法。在法院组织上，“法国最高法院的设立就是为了防止法官对立法权行使的干涉。”12“任务就是撤销在这种意义上有悖成文法的法院判决。”13在19世纪，“并不缺乏明确宣称法院适用法律之义务的判决。”1419世纪30年代到晚期法国主流法学注释学派的两条主要原则是，“整个法律存在于民法典中以及对法典文本进行字面解释是惟一可以接受的方法。”15在德国，“法律实证主义自19世纪40年代开始占权威地位”，16“法律实证主义认为法只存在于制定法中。”17都反对法院造法。

　　仍在19世纪早期，法国法院在判决中造法就存在着。18今天被法律史家视为法院造法的典型者，出现在19世纪末。其内容是侵权责任的严格责任原则的形成。1920世纪以来，并不缺乏法院造法的例子。20但是，“大多数法国法官极力否认?法官制定法——引者加?这样分析的正确性。依他们的观点，他们所做的充其量不过是从立法者发布的文字中提取出其真意而已；他们的判决是基于制定法，无可辩驳的是，如果他们不援引第1384条支持其判决，只是托称适用先例，最高法院便会撤销其判决。”211904年，法国最高法院院长巴洛·博普雷也曾竖起“解释”法律的大旗，为实际的法院造法加以掩护。22“在刑法领域，不同于民法范畴的是，法院判例原则上不具有‘创设法律’的作用。”23罪刑法定原则、禁止法院造法至今得到坚持。1896年公布的《德国民法典》虽然呼应实证主义的理想，“意欲对素材作终局穷尽的描述”，但是，规定了概括条款，24已经为法院造法留下了一扇可以推开的窗户。1900年《德国民法典》施行以来，尤其第一次世界大战之后，法院造法就没有停止过。25“帝国法院原则上严守法律忠诚的要求（因此经常被迫要迂回绕道、借助辅助性说明建构以及，隐蔽地运用利益法学），相对于此，联邦最高法院则明白、充满自我意识地承认，法官被赋予，依当下西德社会的社会需求与伦理判断，来续造成文法秩序的任务。”26在并不光彩的纳粹时期，德国法院对制定法作出的“转义解释”，27也是法院造法；在刑法领域也准许类推28。第二次世界大战后，德国“将罪刑法定原则规定在基本法里”。29在刑法领域，法院造法又被禁止。

　　需特别提及的是行政法领域。“在19世纪以及20世纪初，法国国家参事院确立了一套行政法的规则体系，其主体是法官创设的判例法规则而非立法机关通过的制定法。”30“判例在如今行政法律渊源中仍然占有一席重要之地。”31德国也有专门的行政法院。“行政法院的裁判具有法律效力。”32

　　在学说上，法国惹尼在19世纪晚期提出法官可在制定法以外通过“科学性的自由探究”寻找法律规范。33同期，德国赫克认为“‘法官造法的权力’这个说法”“是允许并值得推荐的”。3420世纪初，发生范围更广的欧洲自由法运动，“指法官在法律不明显或有漏洞时有自由的法律创造之权力”。35

　　总结上文，在近代以来欧洲大陆法律实践演变过程中，在民法领域，出现了一个从禁止法院造法到允许法院造法的过程；在刑法领域，禁止法院造法基本上一直以来得到坚持；在行政法领域，法院造法从未被禁止。

　　二、制定法不完备的问题

　　（一）制定法不完备作为支持法院造法的主要理由

　　19世纪晚期以来，理论上支持法院造法的理由。大多集中到一点上：制定法（即使法典）不完备。惹尼、赫克、自由法运动的学说，都强调这一点。惹尼认为，“人类创造之实证私法，难期尽善尽美，必然有许多法律漏洞。”36赫克“认识到了德国民法典生效之后的‘法律漏洞’问题”。37自由法运动的重要学者“坎托罗维奇认为，人们可以放心地强调，‘……漏洞并不比规定少’”。38这一点也是今天支持法院造法的学说，几乎无不提及的理由，甚或作为重要乃至充分的理由。“在法律存有漏洞的情况下，法官被迫必须依据超出该法律的标准作出判决。”39由此发展出来的教条是：“禁止拒绝裁判”40或“禁止拒绝权利”41。

　　另一方面，支持法院造法的学说大多将禁止法院造法的学说的理由预设为：制定法（尤其法典）完备，拉德布鲁赫的陈述反映了这种观点：“法律的制作者已对所有可假设的事实作了清楚的、无争议的考虑，法官只需适用法律，便可以对任何可设想的事实作出清楚的、无可争议的判决——孟德斯鸠时代的法律制作人确实相信这一点。”42确乎，制定法（尤其法典）完备这一判断，在理论上，曾经是18、19世纪理性法的确信。理性法“认为可以一次发现足以判别所有法规范内容正确与否的标准。”43“历史性的自然法能够创设具体正确的法规范一直到细节的部分。”44“正是因为理性法相信，它可以在现存历史时空里寻获绝对正确的法规范，才使立法者敢于主张：他能够一次把所有可能的关系规定净尽。”45如果制定法（例如法典）是完备的，那么法院造法就是不必要的。因此，“这种确信的另一面是：对于司法裁判、法学之创意作用的压抑。”46虽然，《普鲁士一般邦法典》、《法国民法典》等自然法法典在精神上是“理性法与启蒙运动的结盟”促成。但是，实务中的立法者未必如史家描述的那样象哲学家一样自信。《法国民法典》的起草人之一波塔利斯就认为法典的细节有缺漏，他说：“民众的法典应时而生，但确切地说，人们尚没有将其完成。”47法律在禁止法院造法的同时，要求法院将疑难问题提交“法律委员会”，或要求法院发现有必要制定新法时，提交“立法机构”，都反映了立法者对制定法即便法典的完备程度还是有审慎的保留。“拿破仑自己曾说过，三十年之后他的那些法典需要重新制定。”48也明白法典不能一劳永逸地以不变应万变。同样属于自然法法典的《奥地利民法典》则坦承可能存在法律漏洞。49

　　（二）“制定法完备”仅是一个拟制

　　注释学派、法律实证主义主张制定法（尤其法典）完备，实际上只是一个预设，只是一个拟制，而不是经验的事实判断。当人们将之作为一个经验的事实判断加以批判，它必然不攻自破。将支持法院造法的理由简单归结于制定法（即便法典）不完备，也无法解释为何在刑法领域，禁止法院造法仍然由于罪刑法定原则的支撑而得到坚持。因为，刑法典等刑法制定法不完备也是必然的。

　　面对制定法不完备的现实，自然法法典的制定者，曾经试图让法院就个案向立法机关求助。在理想的情况下，似乎既可不断完善制定法，又可实现个案正义。《普鲁士一般邦法典》有过这样的规定。但是《法国民法典》的“编纂委员会对这样一种程序曾特别提出反对：立法者的任务当是制定一般的行为规则，假使它在解释问题的裁决中介入个别私人间的争讼，那么就会造成立法者尊严受影响，立法工作负担加重，法律制作的质量下降以及诉讼过程延长等结果。”50“法院必须将解释的问题提请立法会议作出裁决的原则从来就没有认真实行。”51原因或是实用主义的或者说事关效率的：“立法机关将会发现它已经被那些常常看起来琐碎的法律解释的要求缠住了身。同时，满足这种要求又不胜其烦。”52《法国民法典》第4条规定，“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”53实际上正是预设制定法完备。这一预设不是基于对法典的迷信，而是基于如何配置国家的立法权与审判权的判断。“1836年，阿尔及尔高级法院（近来归法国管辖）认为‘适用已经存在的立法是法官的义务，即使法律上存在空白也是如此，还认为审查和消除这些法律空白专属立法权。’”可谓深得其旨。注释学派、法律实证主义预设制定法涵盖一切法律，也是相同的旨趣。

　　（三）由谁填补制定法漏洞才是正当的

　　制定法不完备，客观上存在。将填补制定法漏洞的任务留给立法机关，必然在一些场合无法实现个案正义。支持法院造法的学说以此作为法院造法的理由：“社会所有领域的快速的结构变迁产生了许多新的、需要法律调整的利益冲突。在立法者意识到这些问题之前，法院必须面对这些冲突。它们必须在其管辖范围内对每一个案件作出裁判，因此不能坐等立法者对此作出规定（‘禁止法律沉默’），然而，出于各种原因立法者常常不愿意调整或没有能力调整。”“因此，法律制度常常只经由司法回答新的、法律条文没有规定的法律问题。”54我国梁慧星观点相仿：“法律漏洞的填补，一个办法是向立法机关请示创造一个新的规则，但客观条件限制不可能做到，而案件又不能老等着，非判决不可，因此惟一的办法就是由法官自己来创设规则，由审理本案的法官自己填补法律漏洞。”“现在的社会生活极为纷繁复杂，我国又处于体制变革时期，出现法律漏洞的情况是常见的，出现了法律漏洞，靠法官发挥他们的能动性创设一个规则先裁判了这个案件再说。这首先是出于不得已。”55

　　不仅限于实现个案正义，支持法院造法的学说更认为：立法机关太过于行动迟缓，难以胜任填补制定法的漏洞，因此填补制定法的漏洞的任务应由法院承担。“由于对立法干预的需求急剧增长，立法者‘不堪重负’已成为现代国家——至少是文明自由和多元社会——的一项特征，实际上是一种灾难。这些社会的议会经常过于庞大，过分忙于全面和日常的政治活动，以致没有足够的能力快捷地满足对立法日益增长的需求。”56“在需要制定一个新规范的情况下，立法者必须采取行动。另一方面，立法者在很多情况下不能或者不能很快地、准确地完成补救工作。”57这是西方学者的经验判断。也有史实可作证明：“《法国民法典》是以这样的观念为基础的，即过错和侵权责任紧密相联。”“缺少无过错责任原则，而被告所犯过错又须由受害者加以证明，这种状况到19世纪最后10年已完全不适应社会条件的需要。由于机器的操作和使用，工厂中的事故日有发生，随着铁路和后来机动车的发展所带来的事故亦成倍增加。”“在工会的压力下，1898年由一项法律将这一原则适用到工人受雇佣期间发生的事故；但立法者对这一特殊重要事务以外的情形却未涉及，只好由法院……将这一原则加以发展。”58“当现实状况变得不能忍受，而立法改革延迟出现时，法官认为如果仍然采用作出不正确的裁判决定的方式促使更好的规则产生的方式，他就有辱使命。”59在德国也有类似情形，“在某些法律领域（如劳工法），‘因为立法迟迟未赶上社会发展的脚步，司法裁判具有特殊的重要性’。”60我国徐国栋观点相仿，也更具哲学语言味道：“修改法律是程序性极强的立法活动，其过程漫长而复杂，即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者。”61不过，西方学者对西方国家议会行动迟缓的经验判断，倘不加审度地移于判断我国职掌立法权的权力机关则未必恰当。举例易于说明：我国于1997年全面修订刑法典，其后至今，刑法典已经被作了八次修订——包括《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对刑法典的补充修改和七个《刑法修正案》对刑法典的修正，第九次修订——《刑法修正案（八）（草案）》也已经进入立法审议程序。在大约十四年间，刑法典已经被权力机关着手作九次修订，平均不足两年（大约一年半）修订一次。可见，我国国家权力机关是行动敏捷的立法机关。以立法机关太过于行动迟缓为由，支持法院造法，在我国，乃是无视了我国国家权力机关的实情，有些驴唇不对马嘴。另一方面，法院造法受制于具体案件争议的范围，创设法律规范的范围狭窄，即使法院有广阔的视野、长远的眼光，很大程度上也无济于事。法国法院确立侵权责任无过错责任原则经历了漫长过程，直到1930年通过法国最高法院的判决，才确立了无过错责任原则的一般性和原则性的地位，62正是实证。这一过程的漫长与法国法院没有遵循先例制度相关。“在这种不知先例拘束力为何物的法律制度中，对这种新的原则的普遍接受十分缓慢。”63如果能够接受法院造法，不妨连法院遵循先例也接受。因为，如果摆脱了制定法约束的法院造法也被信任为正当的，那么，法院遵循先例也没什么可怕的。

　　但是，支持法院造法的学说往往回避了一个非常重要的问题：通过法院造法，个别地必然实现个案正义吗，一般地必然填补制定法的漏洞吗？或者说，何以保证法院不是损害正义，不是违背本来维护着正义的制定法呢？德国学者对“概括条款”的警惕反映出对法院造法的审慎态度，具有深刻的真理：“长久以来，对概括条款的不利面向也不乏论述。法官在释义学上的纪律一旦松动，就会有‘遁逃到概括条款’、没有原则之权宜裁判的诱惑；在不正统的时代，概括条款又会给政治与意识形态压迫裁判以及，政治投机主义以助力。姑且不论这些堕落的情况，它也会鼓励善意的法官（无视于法定秩序的文义与精神而）贯彻自己的价值判断、自然法式的狂热或配合时代的伦理化倾向。”64德国纳粹时期法院对制定法的“转义解释”，更应引起我们对法院造法可能带来的弊病的深刻警醒：“1945年之后，法律实证主义成为纳粹国家恶法体系及其司法的替罪羊。……在民族社会主义中，法律秩序的嬗变绝大多数不是通过颁布法律达到的。在短短12年之内，纳粹政权根本不可能进行全面的立法。反之，法学和法院正是常常完全背离法律，并根据种族政策目标的思想以违背现行法的方式维护纳粹统治者的意志。从法学技术上看，就是一个寻找法院所接受的、民族社会主义倡导的、新法律渊源的‘转义解释’过程，也即寻找‘领袖意志’、纳粹的政党纲领、由种族决定的新的‘来自血统与国籍的自然法’的过程。”65“转义解释”实际上是“对法律肆意解释，使其徒有其表，甚至在许多案件中连这点虚表也没有。”66

　　如果制定法完备，那么法院造法就是不必要的。这种论式不必然导出：如果制定法不完备，那么法院造法就是正当的。也就是说，单纯考虑制定法不完备，还不足以充分支持法院造法。我们不得不回到当初禁止法院造法的另一个重要理由：权力分立学说。

　　三、权力分立学说的问题

　　（一）权力分立学说

　　禁止法院造法的理由，更根本的是权力分立学说。孟德斯鸠的权力分立学说对法国、德国影响深远。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”67“在法国，纯粹分权学说是作为一种明确的意识形态立场而被激烈坚持”，“纯粹权力分立学说强烈地并长期地占据人们的头脑”。68这种学说主张“一种以职能为基础的政府部门间的完全、彻底的分立”。69在德国，“法治国”是19世纪国家法学说的主流话语。“自18世纪中期以来，继受孟德斯鸠思想，大力强调分权，分权所具有的分散风险和平衡权力的作用早已成了通识。”70“在实际主导法治国理论架构成立方面，似乎仍是孟德斯鸠的权力分立论，占了最大的分量，如自康德始，至麦耶为止皆持此见解。所以，权力分立当是德国法治国理论的中心支柱。”71以职能分立为基础的权力分立学说，将立法、行政、司法三种国家权力截然分开，必然禁止职掌司法权的法院、法官染指立法权，禁止法院造法自是其题中应有之义。

　　（二）权力分立学说的历史原因

　　权力分立学说，有深刻的历史原因。欧洲“18世纪下半叶的改良主义运动总是首先将斗争矛头指向”“最高统治者的独裁”和“法院的专断”。“在欧洲南部（意大利、法国和伊比利半岛），这后一种情况更加显著。”72例如，在法国，16世纪至18世纪王政时期，刑罚很严厉，处刑不平等，法官专断。73在德国，大体同期，法官擅断的情况也很严重。74这种情况“导致一场针对学说与判例法的不确定性和高深莫测的批判运动，要求制定明确的法律并进行可迫使法官严格执法的司法改革。故此，法条主义和对判例法的不信任（已经由来已久并一直左右专制国家的法律政策）成为革命性建议的主要成份。”751764年，贝卡里亚发表的“当时震动了整个欧洲”的《论犯罪与刑罚》提出：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”“自由解释”“正是擅断和徇私的源泉”。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”76尽管贝卡里亚批判“法律的含混性”，77但是他主张“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理”，并非建立在制定法（例如法典）完备的预设之上。他说：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。”78承认制定法可能不完备。

　　在法国，权力分立学说还与中世纪晚期法官阶层的“反革命性”有关。中世纪晚期，王室法院系统以巴黎巴列门为核心。“在革命前，巴列门成为了长袍贵族统治的中心，他们同情并与土地贵族共同反对王室权威。他们通过‘解释’王室立法使之脱离原意，拒绝登记王室法令，阻挠王室官员行使职权。”79“自然法法典是革命性的改造行动。”“总是明白反抗与其对立的习惯法与判例法。”80顺理成章的是，削除法院造法的权力。禁止法院造法的“‘权力分立学说’因此成为革命计划的一部分。”81“法国革命家罗伯斯庇尔讲过，‘法律由法官创立这种说法……必须从我们的语言中清除出去。在一个宪法和立法机关的国家，法院判决的来源只能由法律构成’。”82

　　在德国，权力分立学说与要求国家权力不介入市民社会、法院中立相应。“德国的法官或法学家从未组成像法国的法官那样独立的阶层集团。”83德国在18、19世纪资本主义发展过程中，也没有发生象法国大革命那样激烈的政治变革。1848/49年“德国革命”失败后，“革命的国家理论激情在1849年遭到破灭。”公法“提出更新的要求。应许摆脱政治、历史和经济，严格降到法律要素上，最大程度地接近现实，使法律具有实施能力，尤其是法的确定性。”“曾被拒绝政治塑造民族国家的资产阶级，又竭力转向统一经济上的重要内容。这时他们在法治国的形式保障中看到了真正价值。”“建立‘法治国’的普遍要求在政治上不受怀疑，同时在经济上还有用。在这个层面上，自由主义者和保守主义者相遇了。”“法治国……紧缩为在形式上对公民自由范围进行准确的确定和保障。”84“法的确定性”维护人们依凭预先公布的制定法而形成的预期，经由法院判决确认的具体的、现实的法律关系应与制定法相一致，法院须始终保持中立性。“国家的法官不过是法律的代言人。”85孟德斯鸠的这一论断在此再也恰当不过了。禁止法院造法便是必然。

　　（三）权力分立学说与民主、法治思想

　　权力分立学说与近代欧洲民主、法治思想紧密相关。比孟德斯鸠更早提出权力分立学说的洛克认为：“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力做后盾，都不能具有法律效力和强制性。”86说的是“关于立法权的建立”，包含着深刻的民主思想。孟德斯鸠认为：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”87为了自由的目的，法律应当民主地制定。“在一个民主的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”88“代表机关是为着制定法律或监督它所制定的法律的执行而选出的。这是它能够做得很好的事，而且只有它能够做得好。”89议会的立法过程是民主的过程。而法院的审判过程与民主的过程相去甚远。国家权力按照职能的分立，可以成为连接民主与法治的桥梁。法律由人民选举的代表机关经由民主的过程制定，法院将法律不折不扣贯彻于现实的法律关系。人民服从的便是民主的法律。

　　另一方面，为了自由，法律的确定性也被认为很重要。洛克认为：“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律来进行统治，两者都是与社会和政府的目的不相符合的。”90“大陆法系国家的法学著述均十分强调法律的确定性。”91哈耶克在20世纪曾经回顾指出：“我们可以毫不夸张地说，法律的确定性，对于一自由社会得以有效且顺利地运行来讲，具有不可估量的重要意义。就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大。”92法律的确定性包括法院在审判过程中适用法律的确定性。孟德斯鸠认为：“一个政体越接近共和政体，裁判的方式也就越确定。”93“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。君主国是有法律的；法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”94“判例则应该固定，以便做到裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官的私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”95“依据‘确定’的要求，法官不得创造法律；……法律的解释和适用应该尽可能成为‘自动’实现法的‘确定’的过程。”96

　　（四）对权力分立学说的攻击

　　支持法院造法的权力分立学说，受到一种釜底抽薪的攻击。这种国家权力按照职能分立的权力分立学说被称为“纯粹的权力分立学说”97。攻击它的学说依凭“均衡政制理论”98发展出来的另一种权力分立学说。后者“以对政府各部分的相互对立加以平衡而体现对权力施加内在制约的概念”99。这种分权制衡的思想在美国发展出法院的“司法审查权”。实际上是法院干预立法权、行政权的重要权力。尤其联邦最高法院强大的违宪审查权。司法审查，实为法院造法的重要形式之一。莫诺·卡佩莱蒂在1980年代的著述中利用这种理论为欧洲国家渐次出现的司法审查机关（例如德国联邦宪法法院）的司法审查权——甚至范围更广的法院造法——进行正当化。他针对西方国家提出，“我们面临两个主要维度的并行发展，两者皆暴露了我们当代世界中一场严重危机之征兆。一方面，立法机构在膨胀，并被要求干预愈来愈广泛的活动领域；另一方面，也存在由此所导致的普遍的，也许是压制性的行政部门的膨胀。”“上述发展无疑强化了司法机构的作用，并对它带来了巨大的挑战。既然‘第三部门’不可能对现实世界的重大转变熟视无睹，则新的职责便落到了法院身上。”100法院成为“‘利维坦式’的国家政治部门的制约者。”101均衡政制理论，曾经由在现代政治理论领域仍然声名卓著的托克维尔以“民主”之名进行运用。托克维尔在《论美国的民主》一书中提出：“民主政府的本质，在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多数。”“无限权威是一个坏而危险的东西。”“当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。”将导致“多数的暴政”。102“在所有的政权机构中，立法机构最受多数意志的左右。”103“美国共和政体的最大危险来自多数的无限权威。”104“美国人赋予法学家的权威和任其对政府施加的影响，是美国今天防止民主偏离正轨的最坚强堡垒。”105“法学界是美国的能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的唯一力量。”“法院是法学界对付民主的最醒目工具。”“有权宣布法律违宪的美国司法官员，管理日常的司法事务。他们不能强制人民立法，但至少可以强制人民信守他们自己制定的法律，要求他们言行一致。”106据说，托克维尔说：“民主的最终目的应当是保护少数和个人的权利。”107但实际上，托克维尔是反民主的。108就是在上引《论美国的民主》的正文中，也可见托克维尔以“自由”、“共和”等价值范畴“对付”“民主”。托克维尔也没有对美国法院宣布法律违宪的权力的民主性作出正面阐述。莫诺·卡佩莱蒂援引夏皮罗的观点，对美国法院这种违宪审查权的“民主的正当性和代表性”有这样的论辩：第一，法官经由政治途径任命产生，有民主的基础，法官向公众公开包括分歧意见在内的判决理由，受公开性的制约，因此，“司法机构本身毕竟并不完全缺乏代表性。”第二，法院“可通过保护那些不可能接近政治程序的团体，来增加这一制度整体上的代表性”。第三，“法官真正的职责强制其回到现实，因为他们被要求裁决涉及活生生的人、具体的事实和实际生活问题的案件。在这一意义上，司法造法至少具有高度民主——贴近和感受民众的社会需求和愿望之潜力。”第四，“司法部门合理地独立于多数主义的反复无常的影响，可能对促进民主助益良多。”109克里斯托弗·沃尔夫总结的为“司法能动主义的民主特征”辩护的主要观点显得更具学术性：“（1）最高法院基本的目的就是民主，（2）法官最终也受到人民意志的控制，（3）现代司法权已经被默示同意合法化了。”110不过，这些观点与其说是为法院造法的民主性辩护，不如说是坦承法院造法的民主性不足。以这些观点攻击“纯粹权力分立学说”，力有不逮。

　　同时应当论及的是，现代主张法院违宪审查权的学者发现了托克维尔可能是由于时代背景不同不曾指出的代议制政府的弊端。哈耶克说：“那种占支配地位的自由民主制度模式，因其间的同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府，而必定导使自由社会的自生自发秩序逐渐转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权性体制。”人们“不得不听凭新生的既得利益集团的摆布”。111莫诺·卡佩莱蒂说：“有关‘政治机构’完全有能力体现被统治者——或至少他们中的大多数——合意的许多西方式幻想已渐渐破灭。政治学家已充分证明，即使在世界上最理想的国家，立法和行政机构的领导者尽管从传统而言（与司法机构不同）应‘直接对人民负责’，但事实上从来没有一种代议制民主的完美范式。”112议会的民主性不足，恰恰是“纯粹权力分立学说”的真正问题。由此带来的问题是制定法的民主性不足。

　　（五）法院造法的正当性可疑

　　但是，议会的民主性不足、制定法的民主性不足，并不能直接引出法院造法的正当性。议会没有做好的事情，未必法院就做得更好。这里对于“民主”采取技术性的标准，其一，“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”113其二，“人们可以把民主定义为一种政府体制，在这一体制中公民或选择统治自己的人，或选择政府的政策，或选择两者。”114衡诸事实，法院造法的民主性较弱。理由是：

　　第一，受法院造法影响的人大多不能直接参与法院造法的决策。法院造法的过程首先是诉讼的过程。其一，诉讼的过程具有封闭性。虽然，审判公开是诉讼的原则，但是，在诉讼程序之内，有关的法律论辩都是在特定当事人之间展开的，诉讼程序不直接吸纳当事人之外的论辩。其二，诉讼的过程受到诉讼时间短暂的限制。诉讼的直接目的是解决特定当事人的特定权利义务问题，要求在较短时间内作出决定，不大允许在较长时间里让诉讼悬而不决，所以旷日持久的诉讼才备受人们诟病。其三，诉讼程序存在支配与被支配的关系。法院对当事人作出判决，是凌驾于当事人之上的，不是基于当事人就诉讼争议事项达成了合意，也不是基于当事人对判决有心甘情愿的认同。不管当事人态度如何，法院的判决都是要求当事人服从的，在这个意义上，法院支配了当事人，当事人没有与法院讨价还价的余地。

　　法院造法也是在这样的诉讼程序中产生的。它也摆脱不了这些局限性。当在具体案件的诉讼过程中出现了法院造法，所创设的法律规范将约束不特定人，那些可能受到约束的不特定人并没有直接参与诉讼程序，也没有直接参与法院造法的决策。由于诉讼的程序比较短暂，即使是间接参与也是比较有限的。直接参与诉讼的当事人，在相互对立的利益上，即便持有具有一定代表性的观点，展开了充分的论辩，他们也仍然是被法院支配的。

　　即使实行人民陪审员制度（如我国）、陪审团制度（如英美）、参审制度（如德国），吸纳进诉讼程序之中作为决策者的人民群众，也不具有普遍的代表性。无论何种形式的陪审制度，陪审员的来源都仅限于法院所在地的居民，有明显的地域局限性，而且参与一个案件审理的陪审员人数很少，相对于法律规范的普遍适用性而言，陪审员的代表性有明显局限。事实上，陪审制度宣称其所追求或达致的“司法民主化”，是在以下意义上的：第一，陪审员作为普通人，其一般的法观念或法感觉制约职业法官专门的法律思维，避免过分脱离社会现实的危险；第二，监督职业法官在审判过程中可能发生的专断行为、徇私行为。在权力容易腐败、权力必须受到制约这样的判断的基础上，后者显得尤其重要。陪审制度的初衷也不是为了法院造法而设的，几乎无一例外的是陪审制度实行于初审，而不实行于上诉审，在英美法系，陪审团更是仅仅处理事实问题，不处理法律问题，正是由于陪审制度所能达致的那种“司法民主化”，与法院造法所要求的民主性实是两个层面上不同的问题。从历史经验上看，在美国，在司法能动主义盛行的20世纪中后叶，与之相联系而受到人们重视的是“法官的政治任命”115而不是陪审团制度，也就可见一斑。

　　因此，可能受到法院造法影响的人并不能直接参与法院造法的决策。

　　第二，法官选任的民主性较弱。选任和（或）留任法官可以有不同方式。“如果把责任放在首要的位置，则采取能使公众经常评价法官行为的选择方式。相反，如果优先考虑法官的独立性，则会采用旨在让法官脱离公众控制或政治影响的选择方式。”116使得公众对法官的控制更直接、更有力的选任法官的方式——例如选任法官如同选举人民代表一样，不是在可能性上不存在，问题在于是否可欲。司法独立是法治的重要组成部分。“支持法官独立的论点在于，在履行其解释规则的职能时，法官不应屈从压力使他改变规则的含义以迎合受该规则影响的人们的观点，以及，在确定‘事实’时，法官不要为权宜的考虑因素所影响。这是维护规则的稳定性和可预测性的不可或缺的因素，而规则的稳定性和可预测性是宪政的核心。”117而且，“可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。”118法官的人事独立则是司法独立的核心，法官的业务独立（“只服从法律，任何人都不得对其裁判给予指示。”119）很大程度上依赖于法官的人事独立。“除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性。”120如果司法独立是可欲的，那么，选任和（或）留任法官的方式，也要优先考虑法官的独立性，法官的人事独立，恰恰要求减少公众对法官的直接控制。在这一意义上，法治、司法独立要求选任和（或）留任法官的方式较少地体现民主性。人民对法官间接的控制是存在的，但直接的控制在司法独立面前遭遇了很大的障碍，毕竟，“法院的工作，不是依照其代表和选举责任之气质而展开的。”121因为，如果法院没有相当的独立性，在民意如流水的社会，很难保持司法的中立性、公正性。

　　综上所述，从自由、民主的角度看来，“纯粹权力分立学说”是有道理的。法律应当民主地制定，而法院造法的民主性较弱，法院造法的正当性仍然十分可疑。即使有着深厚普通法传统的英国却坚持“议会至上原则”，英国法院对法院直接干预制定法的极为审慎的态度122与此符节相应。法国、德国法院对于法院造法也仍然是相当审慎的。但以为行政法院不属普通（或传统）法院系统，有将之置于权力分立学说评价之外的迹象，未免陷于唯名主义，对此应加以警惕而非借鉴学习。固然，议会等由民选代表组成的代表机关在实践中也暴露了民主性不足的问题。但是，后者民主程度的提高，应当通过改进民主制度本身加以完善。制定法民主程度的提高，也同样如此。我觉得，在人类社会生活中，对众人有利有益之事，经由民主尚且不足以保障者，欲以其他方式保障之难免有几分可疑。不得不引以为鉴的是，德国纳粹时期，法院“转义解释”制定法也是法院造法的形式，其祸有史可证。有人或会说，二十世纪中叶以来，法院造法普遍存在，但未发生类似德国纳粹时期的祸害。我想，必须注意到一个不能忽略的条件：在刑法领域，没有堂而皇之地出现法院造法——甚至本来有此权力的英国法院也在1972年废弃了该权力，123这在很大程度上防范了国家权力或者个别人、个别群体利用国家权力对个人直接施加压制。

　　以史为鉴，对于法院造法，不管别人将之说得如何天花乱坠，我想，必须记住的始终是：节制。

注释：

1 作者徐忠圣，1977年生，广东茂名人，法学学士（西南政法大学，2000年）、法律硕士（中山大学，2008年），茂名市中级人民法院审判员，广东法院审判理论和审判业务专家库成员。

2 [德]魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第350页。

3 参见[英]戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年，第483页。

4 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第246页。

5 白绿铉在谈到“法官独立”和“法院独立”时，也正确地指出了“法官”与“法院”的关系：“外国也是法院独立，不过这个法院指的是由法官组成的审判机关”。参见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年，第3页。

6 本文在狭义上使用“法律规范”这一概念，“法律规范”不包括“法律原则”。

7 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第219页。

8 参见意·莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第266-267页。

9 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第328页。

10 《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年，第1页。

11 参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第81页；[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页，第162-163页。

12 [法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第103-104页。

13 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第167页。

14 ?比?R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，法律出版社2005年，第86页。

15 ?比?R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，法律出版社2005年，第85页。

16 [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年，第126页。

17 [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年，第67页。

18 参见 ?比?R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，法律出版社2005年，第87-89页。

19 参见[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第188-190页。

20 参见张千帆：《<法国民法典>的历史演变》，载《比较法研究》1999年第2期，第251-260页；又见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第430-431页。

21 [法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第32页。

22 参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，五南图书出版公司1990年，第119页。

23 参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第117页。

24 参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第456-458页。

25 参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第495-519页。

26 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第508页。

27 参见[德]魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第246页。

28 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页，第124页。

29 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页，第124页。

30 [瑞士]托马斯·弗莱纳：《两大法系中的行政法治与司法的作用》，冯军译，载《环球法律评论》2002年春季号，第18页。

31 [法]Trescher Bruno：《法国行政法精要》，沈军译，载《公法研究》2005/02，第378页。

32 赵辉：《法官造法与依法裁判的悖论及其消解——由德国行政法的渊源说开去》，载《德国研究》2006年第4期，第44页。

33 参见何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年，第80页。

34 参见[德]魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第236页。

35 [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年，第40页。

36 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年，第86页。

37 参见[德]魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第236-237页。

38 参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年，第169页。

39 [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年，第116页。

40 [德]魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第349页。

41 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第247页。

42 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国政法大学出版社1997年，第106页。

43 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第321页。

44 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第328页。

45 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第329页。

46 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第328页。

47 参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第168页。

48 [法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第101页。

49 参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第333页。

50 参见[德] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第166-167页。

51 [德] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第167页。

52 [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，第40页。

53 《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年，第1页。

54 [德]魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第21页。

55 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年，第47-48页。

56 [意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第22-23页。

57 [德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，萝莉译，法律出版社2005年，第140页。

58 [法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第188页。

59 [法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第418页。

60 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第248页。

61 徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年，第185页。

62 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年，第173页。

63 [法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第189页。

64 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第458页。

65 [德]魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第215页。

66 [德]英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年，第279页。

67 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第185-186页。

68 [英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第165页。

69 [英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第169页。

70 [德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年，第29-30页。

71 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年，第29页。

72 [葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年，第183页。

73 参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第74页。

74 参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，[德]埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年，第55页；[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页。

75 [葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年，第183页。

76 [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第12-13页。

77 [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第15-16页。

78 [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第12-13页。

79 参见陈颐：《立法主权与近代国家的建构：以近代早期法国法律史为中心》，法律出版社2008年，第180页。

80 [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第321-322页。

81 陈颐：《立法主权与近代国家的建构：以近代早期法国法律史为中心》，法律出版社2008年，第180页。

82 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年，第467页。

83 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，五南图书出版公司1990年，第125-126页。

84 参见[德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年，第344-360页。

85 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第193页。

86 [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第83页。

87 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第183页。

88 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第188页。

89 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第189页。

90 [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第86页。

91 [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，第49页。

92 [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年，第264页。

93 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第90页。

94 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第91页。

95 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第187页。

96 [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，第49页。

97 [英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第303页。

98 参见[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第49-69页。

99 [英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第315页。

100 参见[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第26页。

101 [意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第28页。

102 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第289页。

103 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第282页。

104 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第298页。

105 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第303页。

106 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第309页。

107 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第287页（脚注）。

108 参见王绍光：《民主四讲》，生活·读书·新知三联书店2008年，第34页。

109 参见[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第53-63页。

110 [美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年，第78-79页。

111 [英]弗里德利希·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年，第4-5页。

112 [意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第55页。

113 [美]科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆，1988年，第10页。

114 [美]D.C.缪勒：《制宪民主：一个解释》，载《理解民主——经济的与政治的视角》，第63页。

115 参见[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年，第63页。

116 [美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译，中国政法大学出版社1998年，第102页。

117 [英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第314页。

118 夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。

119 参见[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，托尼·韦尔英译，楚建译，中国大百科全书出版社1996年，第40页。

120 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年，第392页。

121 翟小波：《代议机关之上，还是司法化？》，载《中外法学》2006年第4期。

122 在我看来，在我国享有很高声望的丹宁勋爵在英国法院是一个“司法能动主义”的另类。

123 参见[英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，理查德·卡德修订，赵秉志、张智辉、严冶、张军、周振想、陈兴良、楚建、王国庆译，中国人民大学出版社1991年，第11页。