双方取得结婚证即确认夫妻关系。在夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义向第三人借款，所借款项未用于夫妻共同生活，离婚诉讼[1]中主张为共同债务，要求另一方共同承担的，应为恶意举债；该债务如何认定？

　　一种观点认为：根据《婚姻法》解释（二）第二十二条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，恶意举债是夫妻一方对外所借款项未与另一方分享，属于夫妻内部行为，不能作为向债权人抗辩的理由，基于对信赖利益的保护，为防止夫妻一方借离婚来规避债务及充分保障债权人的权益，该债务应认定为夫妻共同债务，由夫妻双方承担共同连带清偿责任。

　　笔者认为，对于离婚诉讼中夫妻一方恶意举债的债务性质认定，应根据债权人是否属于善意第三人而区别处理。债权人为善意第三人的，该债务才应认定为夫妻共同债务。具体分析如下：

　　一、夫妻一方对外举债，应与另一方协商决定

　　1.对外举债，夫妻双方应具有平等的处理权

　　夫妻本为一体，双方地位平等，对于家庭事务的处理应具有同等的权利。《婚姻法》中虽没有直接对共同债权、债务平等处理权作明确规定，但从《婚姻法》“相互尊重、男女平等”的基本原则及第十七条第二款 ：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”之规定，依然可以得出肯定的答案；而且，对于共同所有的财产的范围，《婚姻法》第十七条未作明确规定，而是通过列举的方式结合“其他应当归共同所有的财产”的兜底条款来涵盖，立法者或有将共同债权、债务合并包含在内的意图；何况，“共同所有的财产”，其含义本身就具有开放性，财产的种类无法穷尽，债权、债务何尝不是财产的一种形式。例如，夫妻共同存款当然属于双方共同财产，但存款本身实为对银行享有的债权；股票、债券等有价债券的债权性质更明显；债务属于负资产，亦应属于财产的范围。所以，对外举债，夫妻双方应具有平等的处理权。

　　2.对外举债，夫妻双方应该平等协商并达成一致意见后决定

　　《婚姻法》解释（一）第十七条对平等的处理权作了进一步解释，即夫妻任何一方都有权因日常生活需要而处理夫妻共同财产，但对于非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，双方应平等协商，取得一致意见。对于夫妻一方向外举债，其数额一般较大，通常属于非因日常生活需要对夫妻共同财产做的重要处理决定，其应与另一方协商并取得其同意，举债后，该借款作为共同财产还应处于夫妻双方共同的支配下。

　　二、离婚诉讼中，夫妻一方恶意举债，该债务能否认定为夫妻共同债务

　　1.恶意举债，债权人为善意第三人[2]的，应认定为夫妻共同债务

　　夫妻一方对外举债，应与另一方协商决定，所借款项为共同财产亦应该由双方共同支配；若未经另一方同意而恶意举债的，所借款项又未用于家庭生活，致使另一方未因此而受益，离婚诉讼中，如果一律认定该债务为夫妻共同债务，对另一方显失公平；但债权人为善意第三人，其有理由相信夫妻双方具有向其共同借款的意思表示的，基于对信赖利益的保护，该债务应认定为夫妻共同债务。根据《婚姻法》解释（一）第十七条第二款：“第三人有理由相信一方向其举债具有夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”，可见，债权人若为善意第三人的，其有权主张该债务为夫妻共同债务。因此，离婚诉讼中，一方恶意举债，但债权人为善意第三人的，该债务应认定为夫妻双方共同债务。

　　2.何谓善意第三人

　　夫妻一方对外举债，应与另一方协商决定。善意第三人必须有理由相信一方虽以其个人名义向其借款，但已经过夫妻双方协商决定，笔者认为其条件至少应该满足以下三个要件中的一个：

　　（1）主观要件，第三人应知道借款当时处于夫妻关系存续期间且对债务人恶意向其举债不知情。若第三人与债务人恶意串通，损害他人合法权益的，应根据《合同法》第52条第（2）项的规定，认定该借贷关系无效，由债务人个人负责返还[3]。

　　（2）主体要件，第三人应与债务人无直接利害关系，如小额民间借贷公司。若第三人与债务人有直接利害关系，如父子关系，其血缘关系使信赖利益失去形成的基础[4]。

　　（3）客观方面，债务用于夫妻双方共同生活。即使是婚前一方所借的债务，但该债务用于婚后夫妻共同生活的，第三人亦可以主张该债务为夫妻共同债务。

　　3.如何理解《婚姻法》解释（二）第二十二条的规定

　　虽然该规定未明确债权人必须为善意第三人，但适用该规定隐含两个基本条件：债务发生在夫妻关系存续期间、债务关系依法成立并合法有效。债务人自认在夫妻关系存续期间向第三人借款的，因其自认行为能够对夫妻另一方产生法律效果，若另一方不予认可，则法律上不能未经审查就直接确认其自认行为的合法有效。若第三人不能证明该债务存在，债务人亦不能证明借款用于家庭生活，无法说明借款的合理去向，则不应认定该债务有效成立；若债务确实存在，但第三人与债务人恶意串通损害他人合法权益的，应根据《合同法》等民事规定认定该债务关系无效；第三人已经支付借款的，由债务人负责返还。因该借款未用于家庭共同生活，由债务人独立支配和使用，认定为其个人债务未影响第三人借款给债务人使用的目的及预知能否归还的风险；但若该借款作为夫妻共同财产参与分割，则该债务应认定为夫妻共同债务。如果债务在夫妻关系存续期间依法成立并生效，那么应认定为夫妻共同债务，夫妻另一方应该承担共同连带清偿责任。若另一方有证据证明第三人与债务人明确约定为个人债务或第三人知道夫妻双方约定各自财产归各自所有的，应认定为债务人的个人债务。因此，该规定与《婚姻法》解释（一）第十七条并不矛盾，债权人为善意第三人的，才可以将夫妻关系存续期间一方以个人名义所负担债务认定为夫妻共同债务。只有如此，才能在夫妻另一方与债权人之间找寻到利益保护的平衡点，否则，便失去了对信赖利益保护的意义。

　　三、夫妻一方恶意举债，另一方如何救济

　　对于恶意举债，债权人为善意第三人的，在离婚诉讼中，一方主张为夫妻共同债务是符合法律规定的，另一方依法应承担共同连带清偿责任。但该借款作为共同财产，根据《婚姻法》第四十七条：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”一方恶意举债，所借款项未用于夫妻共同生活；债务人不能说明或无法证明其合理去向的，应该属于隐藏、转移夫妻共同财产的行为，另一方可以请求法院在离婚诉讼中分割夫妻共同财产时对债务人少分或不分。若离婚后发现上述行为的，可以向法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

    注释：

    1.若夫妻双方未起诉离婚，但民间借贷纠纷中债权人主张为夫妻共同债务，属于一体两面，本文同样适用。

    2.本文第三人皆为债权人。

    3. 但第三人能证明该债务用于夫妻共同生活的，应认定为夫妻共同债务。

    4.若第三人能证明该债务用于夫妻共同生活或作为夫妻共同财产予以分割的，应认定为夫妻共同债务。

　　（作者单位：江西省奉新县人民法院）