夫妻忠诚协议是指男女双方在婚前或婚后，经过平等协商，约定婚姻存续期间若一方违反约定的忠实义务，则应承担以赔偿金钱或丧失某些财产权利为主要形式的民事责任协议。其核心内容为在夫妻关系存续期间，若一方违反协议出现背叛另一方的婚外性行为，即应赔偿对方一定数额的精神损失。

　　一、夫妻忠诚协议有效性的条件

　  夫妻忠诚协议是夫妻双方具有明确设立变更法律关系的意思表示，在协议中约定了违反忠诚义务的法律后果，符合民事法律行为的要件，属于民事法律行为，应具备一般民事法律行为的生效要件。

　 （一）主体适格。一般来说，夫妻忠诚协议的当事人是夫妻双方。 实践中有的夫妻在婚前签订忠诚协议以约束婚后行为，但无论何时订立，双方当事人在订立忠诚协议时应当具有完全民事行为能力，在提起诉讼时应当具有合法的夫妻身份。

　 （二）当事人意思表示真实。夫妻忠诚协议是夫妻双方在平等协商基础上的真实意思表示。婚姻双方当事人是平等的法律主体，自愿对夫妻忠实义务及违反忠实义务的法律后果进行明确约定，并形成书面协议。根据我国民法通则，具有以下几种情形的，因意思表示有瑕疵，夫妻忠诚协议应当认定无效：一是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所订立的夫妻忠诚协议；二是夫妻双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；三是夫妻忠诚协议系以合法形式掩盖非法目的。

　 （三）协议内容不得违反法律强制性规定及社会公共利益公序良俗。实践中，有些夫妻忠诚协议中会出现一些违反法律强制性或公序良俗的约定，这些约定当然无效。如夫妻在忠诚协议中约定，一方违反忠诚协议导致双方感情破裂离婚后，违约方三年内不得再次结婚。还有的约定，如果一方出现婚外情等不道德行为，则跪8小时等。类似这样的约定直接侵犯了当事人的人身权利，不仅违反了法律，也违反了公序良俗，当然不具有法律效力。

　  二、夫妻忠诚协议的可诉性分析

　　(一)弥补权利救济乏力状况

　　我国《婚姻法》第四条规定了夫妻忠实义务，但欠缺法律规范的构成要件，仅为原则性的规定，因此导致其并不具有法律上的可操作性。2001年修订《婚姻法》时，增设了离婚损害赔偿制度，并列举了四种可以提起损害赔偿的情形。但该条采用限制性的列举式规定，随着社会的发展，现实生活中更为普遍的夫妻一方出轨，如婚外恋、通奸、嫖娼等却尚未达到重婚、与他人同居的情形，在现行的离婚损害赔偿制度模式下，受害方的权利无法得到实现。据调查婚外恋导致的离婚案件已大大超出重婚或与他人同居而导致的离婚案件的比例。法官在审查夫妻忠诚协议时，其符合一般民事法律行为要件时，则可以将夫妻忠实协议作为损害赔偿的量化依据，从而也大大提高了夫妻忠实义务的可操作性。

　  (二)夫妻忠实义务单纯不可诉性审查

　  根据《最高人民法院适用婚姻法的解释(一)》第 3条的规定，当事人仅以《婚姻法》第四条为依据忠实义务提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。但最高人民法院同时也表明，如果当事人以第 4条与其他规定有关离婚、过错损害赔偿的条款一起提起离婚诉讼，符合法律规定。审查夫妻忠诚协议时就着重审查诉讼标的是否与人身关系和财产关系相关联。只有一方因违背夫妻忠实义务而损害了另一方的人身关系或财产关系，忠实方才可基于人身关系和财产关系的有关规定诉请法院寻求法律救济。

　　三、夫妻忠诚协议中有关人身关系约定效力的认定

　　赋予夫妻忠诚协议以法律上的约束力并不意味着协议内容均为有效，因其包含的人身关系属性，法官在审查夫妻忠诚协议时应注意身份权的法定性阻却约定效力。

　　一般来说，夫妻忠诚协议只要是夫妻双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定及公序良俗就应当具有法律效力。但因身份权的法定性，夫妻忠诚协议中有关人身关系的内容是否有效还应当视具体情形及有关法律规定而定。 具体来说，以常见的几种关于人身关系的约定为例：

　　(一)关于婚姻关系终止的约定

　　有的夫妻忠诚协议约定，当夫或妻违背协议约定的忠实义务，发生婚外性行为时，即须离婚。该条关于离婚的约定，必须符合婚姻法关于婚姻终止的法定条件和程序时，才能发生法律效力。如果夫妻双方自愿遵守忠诚协议关于离婚约定，对子女和财产问题作出处理，并到婚姻登记机关办理离婚登记时，发生离婚的法律效力。如果一方不愿遵守离婚约定，另一方只能根据婚姻法的规定提出离婚诉讼，根据我国婚姻法的规定，“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，必须对双方当事人进行调解；根据实际情形确属感情破裂，则应准予离婚”。因此，夫妻忠诚协议中有关婚姻关系终止的约定，必须经过婚姻登记机关或司法机关按照法律程序进行审查、确认才能发生法律效力。

　　(二)关于探望权的约定

　　有的夫妻忠诚协议中约定，违反夫妻忠诚协议约定的一方将在离婚后丧失对子女的探望权。根据我国《婚姻法》第三十八条规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止事由消失后，应当恢复探望的权利。”探望权属于法定的身份权，其产生基础为亲子关系。中止探望权的法定事由为父或母探望子女不利于子女身心健康，必须由当事人申请由法院依法裁判，中止事由消失后，应当恢复探望权。从这里可以看出，探望权可以中止但不能剥夺。如果在夫妻忠诚协议中对探望权如何行使的约定，如行使探望权的方式、时间等，不违反有关法律规定且不侵犯子女的利益及探望权主体的利益，一般可认定其具有法律效力。

　　(三)关于监护权丧失的约定

　　有的夫妻忠诚协议约定违反忠实义务的一方将丧失对未成年子女的监护权。根据我国《民法通则》的规定，父母为未成年人的法定监护人，在监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤销监护人的资格。《最高人民法院关于适用民法通则的意见》第 21 条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方的监护权。”这些规定表明，父母是未成年子女的法定监护人，只有在法定事由出现时，即其不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，经过法定程序，即人民法院根据有关人员或有关单位的申请，才能撤销其监护人的资格。因此夫妻忠诚协议中关于监护权丧失的约定，不具有法律效力。

   （作者单位：陕西省城固县人民法院）