引言

    诉讼保全中的担保问题一直是各方关注的重点。实践中担保公司和信用担保机构越来越广泛地参与司法诉讼领域，但常见的担保形式仍存在诸多不足。为有效解决诉讼保全担保问题，一些保险股份有限公司相继推出财产保全责任险，以保险产品作为担保物，对诉讼财产保全行为进行担保。虽然这个险种在部分地区法院审理的涉及诉讼财产保全案件中发挥重要作用，但尚未在全国法院系统得到推广。本文旨在探讨财产保全责任险这种新的模式对解决诉讼保全担保的作用，以期对诉讼保全担保问题有一促进作用。

    一、诉讼保全责任险的概念

    财产保全责任险，即将保险产品设计为一种虚拟的担保物，为当事人的诉讼财产保全提供担保。该险种中，财产保全申请人为本保险产品中的投保人；保险公司在诉讼财产保全担保中是提供 “ 担保物——保险产品 ” 的主体，保险公司不是民事诉讼法规定的财产保全担保制度中的担保人，其就像一个生产出“实物产品”的生产者一样，将其产品卖给了投保人。投保人，即财产保全申请人以其购买的产品作为担保物为其财产保全申请提供担保。保险公司的义务，按照保险条款及保单的固有内容履行保险义务。该种担保方式，是将诉讼财产保全责任险作为一种与金钱担保、物保作用一样的担保物，在发生保全错误时，财产保全申请人依据保险产品的合约，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受到的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全担保的目的。诉讼保全责任险的创设，是对民事诉讼财产保全制度的创新。民事诉讼法虽然规定了财产保全担保规则，但并没有限制担保物的形式。诉讼保全责任险则既具有财产保全担保规则的作用，又能打破担保规则的局限性，由保险人直接承担赔偿责任，有利于降低诉讼双方当事人及法院的保全风险。诉讼过程中，当申请人因申请错误给被申请人造成损失的，由保险公司承担赔偿责任，既有利于降低申请人的风险又有利于保护被申请人之合法权益。从保险法律关系看，诉讼保全的申请人为投保人，被申请人为保险受益人。诉讼财产保全责任保险既担保又担责的这一特点是普通的担保保函所不具有的。

    二、诉讼保全责任保险的适用意义

   [1]目前，法院依职权或依申请进行的诉讼保全，大多要求当事人提供相当于保全数额的担保。然而，银行保函只有信用极好的大公司才能申请开具，并且需要在银行有等量存款或授信。诉讼保全需要相关担保的规定具有一定的合理性，但在形式和方式上的不足，也给部分当事人造成了一定的经济负担。一些特殊情况下使民事诉讼变得“成本高昂”。同时，也给有的债务人留下转移、隐匿财产的机会，造成后期生效案件执行难。在诉讼保全制度中引入保险担保机制成为有效解决此种困境的利器。无论是理论研究成果还是实践适用效果，都表明诉讼保全责任险种在司法实践中具有相对优势，具体可以概括出以下几点：

   （一）有利于案件审理和当事人利益保护。诉讼财产保全中，因保全申请人无法提供货币、实物财产进行担保，或进行财产保全的时限较为紧迫，无法完成担保手续造成保全不能而有损申请人利益的情形时有发生，增加了当事人与法院摩擦，也不利于案件合法公正解决。特别是在追索劳动报酬、涉及医疗费等弱势群体案件中的当事人有申请保全的请求，但却往往无力提供法院认可的担保，尤其在大量的交通事故损害赔偿案件中体现更为明显。受扣车时限的限制，不少交通事故受害人在事故责任认定尚未完成的情况下申请法院查封肇事车，但当事人提出的诉前保全申请因无力提供担保而被法院拒绝。诉讼保全制度引入保险担保机制，由申请人出具其与有资质的保险公司签订的诉讼担保保险合同，保险公司承担诉讼保全担保，对解决申请人无担保财产困境和保护当事人利益有积极意义。[2]

   （二）对当事人而言保险人担保又担责成为亮点。诉讼保全制度引入保险机制，一方面为申请人申请诉讼保全提供担保，被申请人的财产得以保全，为后期执行提供了保障；另一方面若申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失，申请人也可要求保险公司在保险限额内予以承担。既能赔付被申请人损失也避免申请人财产损失，这是担保公司保函所不具备的功能。

   （三）增加了控制风险手段。法院作为居中的裁判者，对案件双方当事人的合法权益都必须予以保护。诉讼保全中，申请人败诉后被申请人因诉讼保全所遭受的损失是否能够得到赔偿，申请人与被申请人都需要承担一定的保全风险。诉讼保全制度引入保险机制，以保险手段则可以帮助司法机关有效地控制这种风险。[3]

   （四）有效消除保险公司担保形式的缺陷。保险公司保证担保费率较高、申请人承担败诉损失风险、保险公司虽不存在破产倒闭风险、保险公司无法参与异地案件担保等都增加了诉讼保全的难度和风险。而在诉讼保全制度中引入保险机制，在保单设计上就已经限制了上述风险的发生，即保险费率低于担保公司保证担保费率，保单中不设受限免责条款且增加不可抗辩条款，因财产保全造成被申请人的损失，保险人应不可抗辩地向被申请人承担保险责任，对被申请人先行赔付。同时约定保单不得退保从而避免保险人中途退保行为的发生。[4]

   （五）诉讼保全责任险制度和现行的司法救助、司法救助金制度构成了较完整的弱势群体当事人权利保障体系。通过诉讼费的减、免、缓，确保当事人打得起官司，通过诉讼保全责任险制度，确保弱势群体当事人的权利保障获得法律规则内最有力的救济；通过执行无果的司法救助金制度，确保了弱势群体当事人最急的需求。诉讼保全责任险制度的创立，完全改变了诉讼保全制度的运行格局，为弱势群体当事人权利保障提供了法律规则内最有力的救济利器，解决了弱势群体案件审判、执行高难度与诉讼保全比例低巨大反差的现实问题，司法实践表明，弱势群体案件往往审判执行的焦点、难点，并且在实务中表现为需要迫切解决。一些法院在试行该制度后，运用该制度创造性引导当事人在申请保全的一并提出先予执行申请，并由保险公司提供担保，妥善解决一些群体性纠纷，维护了当事人的合法权益，确保了社会稳定，该制度具有良好的办案效果和社会效果。

   （六）体现了司法公正原则，确保了司法权威。一方面，基于法律规定因保全错误须承担相应责任的规定，法院应尽量避免依职权采取保全措施而可能成为赔偿义务机关，特别是弱势群体的案件。应该认识到，弱势群体仅仅是个政治概念，法院所有工作的原则是公正，不能因弱势群体的案件而违反公正原则。法院决定依职权担保或降低、免除担保的条件，明显地偏袒弱势群体当事人，无疑是对公正原则的违反；另一方面，当事人诉求法院的目的就在于维护自己的合法权益。而诉讼保全责任保险制度不仅对于法院的各项工作有很大帮助，更重要的是对当事人合法权益的及时、有效保护。因此，法院作为执行该制度的机构应当为诉讼保全制度的适用创造条件，为弱势群体案件当事人尽可能提供了法律制度内的救济。但该种救助方式和法院司法的目的完全相反，长期以往，法院司法制度的功能、作用必然受损，法院的地位和作用必然削弱。同时，对于保障当事人权益能得以最大限度实现的事前法律救济制度—诉讼保全制度，作为履行司法职能的法院，却未能创造条件，积极发挥该制度的功能与作用，以求在法律规则和司法职能内确保弱势群体当事人的权益能得到尽可能的满足。所以，创设诉讼保全责任保险制度，对弱势群体案件当事人的诉讼保全申请提供担保，不仅仅体现了制度的人文关怀，体现了司法为民的理念，更重要的是法院通过该制度在法律规则与司法职能内为当事人提供强有力的救济与保障，有助于法院地位的提高，有助于法院司法权威的树立与维护。

   （七）开放了法院的诉讼保全业务领域，符合国家的产业政策导向，为保险行业的发展提供了新的经济增长点。保险产业作为一种新型产业，国家对此持支持、鼓励态度。省、市、区都出台了专门的文件。所以，将诉讼保全责任险制度引入诉讼保全领域，不仅是对国家政策的响应，同时也可以充分利用有关政策和社会资源为司法所用，以求充分发挥诉讼保全制度的功能与作用，在确保当事人合法权益的同时，树立和维护司法公正与司法权威。

    三、司法实践中诉讼保全责任保险面临的问题

　　诉讼保全责任险，作为一种新兴的财产保全担保方式，其专业性、创新性、社会性既赋予了它广泛的发展空间，同时也决定了它在司法实践中的坎坷征程。

　 （一）诉讼保全制度引入保险担保机制，能否得到受诉法院的认可是其需要直面的首要问题。作为一种创新性的担保方式，法律中没有明文认可，且超出了人们通常接受认可的担保方式，这是对人们接受度的挑战。虽然该种担保方式已经得到认可和执行，但在一些地区，即使有保险公司承保该项险种，但该地区的法院对于没有得到最高院认可的担保方式持似是而非的态度。有的法官认为在诉讼保全中引入保险机制能很好地保障当事人合法权益，也为破解执行难提供了利器，应在司法实践中推广，但也有法官持否定的态度。由此也造成了诉讼保全责任保险在司法适用中得不到广泛应用。

   （二）作为一种创新性的担保方式，诉讼保全责任险从产生之初到现在，仍处在有待发展完善的阶段。不可否认，诉讼保全责任保险在很多方面仍然不够完善。如制度建设上，因各保险公司考量不同，在保险费率的设置方面存在差异，保单设置方面也不尽相同。适用范围上，诉讼保全责任险也仅在民事诉讼财产保全中可以适用，对于其他诉讼保全如行为保全中则无法运用。种种现实问题是该担保方式需要逐步解决和完善的。

   （三）在诉讼保全制度中引入保险担保机制，尚缺乏制度性的规范管理机制。为此，建议国家在建立保险担保机制时，由中国保监会监督保险公司，对其进行规范管理，如制定这类保险的收费标准等。

   （四）在诉讼保全制度中引入保险担保机制，未来有着比较广阔的发展空间。就目前的适用情况及其自身优势来看，诉讼保全责任险有极大可能成为一种司法实践中的担保常态，法院、当事人和保险公司需做好应对。由于经验尚且不足，运用时应谨慎对待并总结经验，以更好地解决案件纠纷，实现司法公正。[5]

   （五）从审判实践看，被申请人提起的不当保全损害赔偿诉讼程序和其它案件的审理程序一样，对于申请人提供的担保财产，被申请人可以提出反担保保全申请。法院不可能因监管了担保财产而变成申请人履行赔偿责任的担保人，亦无继续监管担保财产的法律依据及责任。而被申请人申请保全原担保财产，并不当然获得优先受偿权。法院在对申请人与被申请人的赔偿诉讼作出裁判后，申请人或担保人拒不履行的，被申请人只能提请法院强制执行。如果被申请人或担保人的资产不足以清偿其它申请执行人的债务，依据现有的执行法律规定，所提供的担保财产应当供各债权人分配。

   （六）诉讼保全担保期限的依附性和不确定性决定了实质性财产担保的风险。我国民事诉讼法规定的再审制度导致了二审终审形同虚设。在审判实践中，申请人所提交保证金或担保物一般在申请人胜诉后即予以退回。如果再审程序改变了原审判结果，申请人须赔偿被申请人的损失时，则原处法院监管之下的担保财产已不复存在，被申请人也只能就损失要求申请人或提供担保物的第三人在物的价值范围内予以赔偿。这种责任方式的承担实际已转变为信用责任承担。在不当保全赔偿诉讼中，申请人始终是第一义务人，如果保证金或者担保物属第三人提供的，对被申请人来说，承担责任的主体有两个，损失的赔偿显然更有保障。但保证金或担保物由申请人自行提供的，承担责任的主体只能是申请人，其风险显然远高于有信用担保机构作为共同赔偿义务人的风险。所以，如果在申请人提供实质性财产担保的情况下，诉讼保全不当导致被申请人损失无法补偿的风险依然是存在的，那么，人民法院以保险机构提供的担保有风险继而拒绝接受担保方式在理论上是无法成立的。诉讼保全的司法实践表明，诉讼保全不当引发的赔偿诉讼和受理的诉讼保全申请的数量是不成比例的。[6]

   （七）诉讼保全担保的主债务与主合同约定的债务联系十分密切，但二者并不完全等同。按照担保法原理，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。诉讼保全担保则不尽然，诉讼保全担保的前提并不是主合同，而是涉及财产纠纷的民事争议发生并且一方当事人欲向人民法院申请采取或者解除财产保全，其担保的主债权也不是主合同债务，而是申请错误给对方造成的损失和生效判决可能确定的债权数额。因而，主合同债务数额可能成为双方争议的标的额，主合同的存在与争议发生也可能有着必然的联系，但主合同的存在与否对诉讼保全担保的成立和担保范围不起决定意义。据此不难得出，诉讼保全担保业务可能面临的代偿风险有两种：一是，申请人申请诉讼保全不当并给被申请人造成损失的，保险公司代申请人偿付被申请人相应的损失；二是，被申请人通过保险公司为其提供担保解除诉讼保全，后不履行生效判决确定的给付义务，保险公司代其履行。显而易见，后一风险大于前一风险。 并且因为主合同一般都有约定的履行期限，一般担保的担保期限是比较容易确定的，即使出现当事人因为各种原因没有约定或者约定不明、无效等情况，担保法也作了一些补漏性的规定。而在诉讼保全担保中，虽然当事人可以在诉讼过程中通过处分自己的权利来影响诉讼进程，但担保期限在很大程度上还是受到人民法院审理期限的影响。一般而言，只要案件没有通过审理和执行两个阶段，诉讼保全担保责任就不能解除。而关于审理和执行的期限，我国《民事诉讼法》只作了一些最长期限的限制性规定，实践中还常常出现超期审理、久拖不决的情况。并且，二审终审制也常常因为审判监督程序的设置而被架空，诉讼也会因此而变得遥遥无期。这些对于保险公司开展诉讼保全担保业务时确定担保期限、预测担保风险和确定保费等增加了一定的难度。

    由以上分析不难看出，只有当保险公司为被申请人提供担保解除财产保全时，担保业务的风险才与一般担保业务风险相近，而对于需求量更大的申请财产保全担保，其风险小于一般担保业务风险，因而可以降低一些业务门槛和保险费用。如前所述，申请财产保全担保的主债权是被申请人因申请人申请不当而遭受的损失，故对保险公司而言，发生风险的前提有申请人申请财产保全不当；被申请人因此而遭受损失，二者缺一不可。前提不仅可以通过事前对申请人的资质、信用审查，而且可以通过对诉讼争议的审核加以控制和防范，而后一前提受到法定范围的限制，而不能是无限损失。而一般担保的风险多是信用风险，即债务人不履行到期债务而发生的代偿风险，主要是通过对债务人的资信审查加以控制和防范，并且现实中这类风险发生的概率明显更大一些。 

    四、对诉讼保全责任保险制度的完善构想

　　[7]（一）完善择优选择原则。诉讼保全责任保险是个新兴事物，所以保险公司之间存在资本实力、风险控制、经营业绩和商业信誉的差别。因此，并不是每家保险公司都可以参与诉讼保全担保。确立准入资格时，要有明确的标准。

　　（二）坚持适度与谨慎原则。和实物担保相比较而言，保险公司担保法院审查不易，风险相对较大。在具体操作中要遵循以下几点：

    1.保险机构单笔担保责任不得超过注册资金的10%；

    2.保险担保责任余额不得超过注册资金的1倍；

    3.保险公司承担的是连带责任担保；

    4.人民法院可以视个案案情要求保险机构交纳一定比例的保证金；

　  5.为平衡保护双方当事人的权利，应允许被申请人就保险公司的担保资格有申请听证和异议的权利，保险公司应当就担保资格资信向对方当事人予以充分说明；

　　6.为应对因级别管辖带来的大标的案件的风险，在接受保险机构提供担保的同时，可以责令申请人另行提供担保。

　 （三）由于申请解除财产保全担保的法律风险与一般担保业务的法律风险近似，因而风险控制也使用一般担保业务操作流程。对于申请诉讼保全担保而言，因增加了对诉讼争议进行审查的必要程序，代偿风险可以控制在更小的范围，而反担保措施对于求偿权的实现起着至关重要的作用。 首先要审查企业营业执照、起诉状及其相关的证据材料或能够证明申请人对被申请人享有债权的其他文书材料、诉讼保全申请书和被申请人营业执照等基本资料。如果法院已经受理案件，还须对法院受理案件通知书、开庭通知及其他诉讼文书进行审查，重点在于查明：是否存在诉讼争议，且争议的解决是否具有财产给付之内容。是否具备诉讼保全的理由，如不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害；申请人是否具备原告的主体资格。诉讼请求是否适当以及证据材料是否确实、充分；被申请人是否为适格的被告，以及申请保全的财产权属是否明确。须指出的是，因为保险公司审查争议的目的在于防范代偿风险，而不是代替人民法院解决争议，所以前期审查主要是书面、单方审查，这和人民法院通过质证和言辞审理查明的案件事实肯定是有些出入的。诉讼保全担保之所以不同于一般担保，很重要的一点在于申请人一般不能从财产保全中骗取收益，只要不是恶意争诉或者重大误判，其财产保全申请发生错误的几率应该是不难判明的。

　 （四）不可忽略一般保险业务的常规审查项目，如申请人的资产状况、生产经营状况、履约信用等情况，目的主要在于确保求偿权能得以实现。前期审查通过后，保险公司应及时安排业务人员对企业提供的情况进行实地核实，并审查相关证据材料原件。调查人员根据对企业的资格审查情况，汇总所有原始资料及信用评价结果出具详细的评审报告。经保险公司内部审批通过后，还应要求申请人提供反担保，既可以由第三方提供保证反担保、也可以用申请人或者第三人用土地使用权或其他财产提供抵押、质押反担保。在保险人和申请人签订保险服务合同的同时或者向人民法院出具承诺之前，反担保人须和担保人签订书面反担保合同，如为物的反担保，还须移交担保物的权属证书和其他有关资料或办理物的担保法定登记手续。

　 （五）完善保后管理。出具财产保全责任保险保单之后的管理是风险控制全过程的重要阶段,包括从人民法院采取保全措施之日起到案件审理并执行终结时止的各个环节的保后管理活动。保后管理的目的是监督谨慎采取诉讼策略和遵守担保服务合同义务，减少保险公司风险。保后管理应实行分工负责与部门合作制度，并建立相应的责任机制。保险公司应与被担保方在担保服务合同中明确约定，被担保方应将所有与诉讼阶段有关的诉讼文书和资料及时提交担保人，并及时通报诉讼中出现的一切可能影响诉讼进程的特殊情况。当出现保险服务合同约定的担保责任正常解除、约定的保险服务合同解除条件成就、被担保方重大违约等情况，保险人可立即采取相应的措施，及时预测、评估和化解担保风险。

　　　　                          结语

　　对于涉及金钱给付义务的民商事案件，在财产保全中引入保险担保机制，以当事人权益保护需求为导向，以保险服务衔接司法实务，既能更好发挥保险公司专业风险管理作用和辅助社会管理职能，也为解决案件纠纷、破解案件执行难题和保障当事人合法权益提供了一个有益途径。诚然，逐步发展中的诉讼保全责任险制度还会遇到一些新的问题和挑战，但这更加需要我们以包容和开放的心态予以应对和解决。

　　注释

    1.2015年01月07日 14:09:56发表于 新华网甘肃频道《平安诉讼保全责任保险》

　　2.陈美娇《司法实践中的诉讼保全责任险》审判研究2015年05月01日刊载

　　3.沈达明《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社今年6月版。

　  4.周道变《民事诉讼法教程》法律出版社1992年版。

　  5.杨荣新《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年11月第一版。

　  6.江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社，1999年3月版。

　  7.陈金逵《浅谈执前保全制度的设立》三明审判论坛第20期

    （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）