【案情】

    张某尾随下晚班的女青年李某进入一较僻静小巷子后，以暴力手段欲对李某实施强奸，被害人李某极力反抗，但张某拿出携带的刀进行威胁，被害人李某遂承诺同意发生性关系，但提出必需去房内才可以，否则以死抗拒，张某就停止了暴力行为，并与李某一起去李某的承租房。途中，李某机智报警，公安机关将张某抓获。

    【分歧】

    对张某的行为属于犯罪未遂还是犯罪中止，有二种不同意见：

    第一种意见认为，张某的犯罪行为属于犯罪未遂。

    第二种意见认为，张某的犯罪行为属于犯罪中止。

    【管析】

    笔者同意第一种意见，认为张某的犯罪行为属于犯罪未遂，主要理由如下：

    1、犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。犯罪未遂具备三个特征：（1）已经着手实行犯罪；（2）犯罪未得逞；（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪发生的。构成犯罪中止，必须具备三个条件：一是时空性，即必须在犯罪过程中停止犯罪；二是主动性，即必须自动地放弃犯罪或自动地防止犯罪结果发生；三是彻底性，即必须彻底地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的生。

    2、犯罪中止的彻底性要求行为人在主观上彻底放弃原来的犯罪意图，客观上彻底中断自认为可以继续实施的犯罪行为，不打算以后继续实施该犯罪。彻底性反映出犯罪人停止犯罪的真诚性和决意性，表明了犯罪人是坚决而彻底地停止犯罪行为，而不是暂时的、有条件的中断。本案中，张某在犯罪实施过程中停止暴力行为，虽是出于本人意志而停止犯罪的，其行为符合犯罪中止的时空性和自动性两个特征，但其停止犯罪行为却不符合彻底性特征，因而不能认定为犯罪中止。张某停止暴力行为，是因为他自认为被害人李某已屈服于其暴力强制，只要到达李某的承租房内，他就能够实现其犯罪目的，可见，张某并没有彻底地放弃其犯罪意图，只在对方作出承诺后，张某调整犯罪计划，暂时停止犯罪，选择到房屋内以“和平”方式来达到犯罪目的。因此，张某暂时停止犯罪是为了迫使李某到承租房兑现承诺内容，以最终实现当初预谋的犯罪目的。

    3、张某的行为构成强奸罪犯罪未遂。犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于：犯罪未完成是否由于犯罪人意志以外的原因。由于犯罪人意志以外的原因而使犯罪未完成的是犯罪未遂，不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的是犯罪中止。也就是说，能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂。本案中，张某已经着手实行犯罪，由于相信被害人李某的承诺而暂时停止了犯罪，后最终被抓获归案。张某的犯罪行为处于未完成状态，且这种犯罪行为未完成状态是张某本人意志以外的原因所致，而不是张某本人真正放弃犯罪的结果，张某的行为属于未实行终了未遂。

    4、被害人李某所作的承诺是一种虚假承诺，并非刑法学理论中的阻却违法事由。本案中，被害人李某对张某的强奸行为予以极力反抗，但在对方使用携带的刀进行威胁的危急情况下，为了有效保护自己的合法权利，而向张某作出虚假承诺，并在张某停止暴力行为后，机智报警获救。可见，李某并非真正承诺与张某发生性关系，而是为了迷惑犯罪行为人，保护自己人身安全，其所作的承诺是一个虚假承诺，是一种理性的斗智斗勇表现。

　（作者单位：涂国华 黎川县人民法院；徐碧玲 抚州市临川区人民法院）