【案情】

    2013年2月份，黄某、李某密谋设“翻摊”赌局来骗取陈某的钱财，黄某纠集“出千”高手华某甲和华某乙，李某纠集洪某甲、洪某乙、梁某、苏某、梁某充当赌客，并分工他们配合“出千”高手华某甲和华某乙下注骗取陈某（被害人）的钱。黄某、李某、华某甲、华某乙、洪某甲、洪某乙、梁某、苏某、梁某约定按设赌局赢利的4:4:2:2:1:1:1:1:1比例进行分配。

    为了骗取陈某的信任，刚开始赌博时，上述人员轮流与陈某“坐庄”，其余人则充当“赌仔”。在赌“翻摊”过程中，李某、洪某甲、洪某乙、梁某、苏某按照事前约定的每当其中一个“出千”高手下大注时，他们就跟着下大注，而另外一个 “出千”高手在“算摊子”时就采取加子或减子的方法使“庄家” 陈某由赢家变输家，骗取陈某的钱，共骗取陈某的人民币59多万元。赌博完毕，上述参赌人员按事前约定的比例分配赌博赢利。

    事后，陈某觉得赌局蹊跷，向公安机关报案，公安机关根据陈某提供的线索顺利侦破此案。检察院以认为黄某、李某、华某甲、华某乙、洪某甲、洪某乙、梁某、苏某、梁某以非法占有为目的，诱骗被害人陈某参与赌博，在赌博过程中采取相互串通、“出千”等欺诈手段人为控制赌局的输赢结果，构成诈骗罪，向人民法院提起公诉。黄某、李某、华某甲、华某乙、洪某甲、洪某乙、梁某、苏某、梁某则辩称他们是赌博，应定赌博罪。

    【分歧】

    本案的争议焦点在于九名被告人是构成赌博罪还是诈骗罪。对此有两种不同的观点：

    观点一、九名被告人在赌博活动中虽然采取相互串通、“出千”等欺诈手段人为控制赌局的输赢结果，带有欺骗性，但其客观上是在实施赌博行为，应以赌博罪论处。

    观点二、九名被告人在赌博活动中采取相互串通、“出千”等欺诈手段人为控制赌局的输赢结果，更符合诈骗罪的特征，设赌局只是实施诈骗的一种手段，其实质属于虚构事实和隐瞒真相，使人信以为真，应以诈骗罪论处。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    一、“人为控制赌局输赢”颠覆了赌博的本质

    赌博，是指对一个不确定的事项或结果，下注钱或具物质价值的东西，其主要目的为，赢取得更多的金钱或物质价值。赌博具有博弈性质，针对的是不确定的事项或结果，赌博的结果具有不确定性，赌博的输赢凭借的是赌博技巧和运气，因此赌博具有一定的偶然性。如果赌博一方采取轻微的欺诈行为，输赢还是依靠各自的运气和赌技，任何赌博一方不能人为控制赌局输赢，仍应定以赌博罪论处。本案中，九名被告人在赌博过程中采取相互串通、“出千”等欺诈手段人为控制赌局的输赢结果，已经颠覆赌博固有的博弈性和偶然性，已不是正常的赌博了。九名被告人在赌博过程中采取作弊手段人为控制赌博输赢，赌博成了掩盖事实的手段，该行为本质上符合诈骗的特征，九名被告人实际上利用赌博作为诈骗的一种手段。

    二、九名被告人符合诈骗罪的犯罪构成要件

    黄某、李某密谋设“翻摊”赌局来骗取他人的钱财，是提出诈骗犯意者，黄某和李某纠集“出千”高手和其他被告人作为赌徒，约定各被告人在赌局中的分工，并约定设赌局赢利收入的分配比例，可见9被被告人以非法占有陈某钱财为目的，符合诈骗罪的主观特征。九名被告人事前有犯意联络，共同实施犯罪，属于共同犯罪。客观上，九名被告人采取相互串通、“出千”等人为控制赌局输赢的手段，使得被害人陈某相信是赌局是严格按照赌博的游戏规则进行的，自愿交出自己的财物。因此，本案形式上看似赌博，实际上是以赌博之名行诈骗之实，符合诈骗罪的犯罪构成要件。

    三、本案较一般赌博罪的社会危害性大

    赌博罪侵犯的客体是社会公共秩序，本案九名被告人设赌局，以人为控制赌局输赢的手段骗取被害人的钱财，不仅侵犯了社会公共秩序，还侵犯他人财产所有权。所以说，本案的社会危害性比一般赌博罪的社会危害性要大。《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”两罪进行比较，诈骗罪属于重罪。本案如果对九名被告人课以赌博罪，最多判处三年有期徒刑，不能体现宽严相济的刑事政策，也违反了罪刑相适应的原则。

    综上所述：本案中九名被告人犯诈骗罪，属于共同犯罪，应该根据各个被告人在共同犯罪中所起的作用分别量刑。

    （作者单位：广东省化州市人民法院）