【案情】

    未成年人小林（9岁）在父母离婚后随父亲以及祖父母生活，2015年2月11日,父亲因车祸身亡，母亲因患精神病在外公外婆家生活。在处理死者死亡赔偿纠纷时，除已经确认死者父母为原告主体外，对谁为小林的法定监护人发生不同意见。

    【分歧】

    第一种意见：现孩子实际监护人父亲已经离世，考虑小林一直随祖父母生活，由其祖父母担任法定监护人较为合适。

    第二种意见：孩子父亲已经去世，其母亲属于唯一第一顺序法定监护人，考虑小林母亲为无民事行为能力人，可以由其母亲的法定监护人,即外祖父母行使代理监护权。

    【管析】

    《中华人民共和国民法通则》第十六条 “未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；……”第一种意见与第二种意见实际上是同一顺序（隔代）监护，从司法实践看，这类纠纷往往具有相互“推让”和“争抢”性，当监护权完全变成承担责任时，这种责任往往是消极的，而本案因涉及赔偿,监护权在取得监护责任时由于具有潜在隐形利益而具有积极性，故“争抢”监护主体为多数具备监护资格人。

    《民法通则》第十六条将“祖父母、外祖父母”列为同一顺序监护人，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第14条第二款：监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。从法理上讲，一人和数人均准许，是根据被监护人的实际情况而定，从维护被监护人权益来考虑监护人的多少。就9岁小孩的监护将两方祖父母均列监护人不适当、也没有必要，不利于孩子的监护。

    如何确定孩子的监护人？只有依据婚姻以及妇女儿童保护等相关民事法律法规，并结合《民法通则》中的基本原则，结合祖父母及外祖父母所具备的实际监护能力来判定。

    第一，类比《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》“4、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”虽然本意见是适用于夫妻离婚时所处理依据，但从其监护职责与该意见作用相同，参照该意见较为合理、贴切。

    第二，从个案考虑，小林外祖父母本身为孩子母亲（无民事行为能力之人）承担了监护责任，如果再承担起外孙的监护责任，其结果不但对小林的教育抚养不利，相对于外祖父母家庭也是“雪上加霜”，同时，于法、于理、于情都不相通。

    第三，只要祖父母在其民事行为能力及监护能力，能够足以保障小林正常成长需求的情况下，将小林监护权交给祖父母，让他们相互爱抚“呵护”，也是对失去儿子的老人一种莫大的心理安抚。  

    综上，笔者赞同第一种意见。

    （作者单位：江西省九江县法院）