【案情】

    2013年5月，农村村民汪某自建住房，将工程以包工不包料的形式交给蔡某施工，蔡某组织方某等4人施工，蔡某负责租赁机器设备，房屋建好后从汪某处领取工钱，扣除15%的租赁费后，蔡某再与其他4人平分。施工时蔡某也参与劳动。蔡某与方某均无建房资质。方某在施工中负责开起吊机，2013年7月14日，方某在开起吊机时发生事故，从二楼摔下受伤，住院花去医疗费近2万元。

    【分歧】

    在处理本案时，存在三种不同的意见。

    第一种观点认为，汪某和蔡某之间为承揽关系，汪某作为定作方，不需要承担责任，蔡某为雇主，应该承担全部责任。

    第二种观点认为，汪某和蔡某之间为承揽关系，蔡某和方某等施工者之间是合伙关系，汪某不需要承担责任，蔡某、方某和其他合伙人一起共同承担责任。

    第三种观点认为，汪某和蔡某之间为承揽关系，蔡某和方某是雇佣关系，汪某应该承担选任过失范围内的责任，蔡某承担对雇员方某的损害赔偿责任，方某自身有重大过失，可以适当减轻汪某和蔡某的责任。

    【评析】

    要正确处理本案，重点是要厘清事故中各方之间的法律关系。

    1、是否承揽关系。《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。其主要内容多为承揽方与定作人所享有的权利与承担的义务和各种风险的承担规则。可见，承揽方是按合同完成某项工作，承揽合同的标的，表现为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。汪某把工程包工不包料给蔡某施工，约定建好后一次给付建房款，显然二人是承揽关系。

    2、合伙还是雇佣。民法通则第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”共同出资、共同经营、依合伙协议成立是合伙的基本特征，虽然本案中蔡某和方某等人共同劳动，但本案中参与施工者并没有合伙的约定，并且合伙一般是为了生产经营组成的较为固定的组织，而在本案中，蔡某、方某等人既没有共同出资，也没有合伙协议，只是为了给汪某建房临时组织在一起。而从本案来看，汪某是把工程交给蔡某，蔡某又组织了方某等人进行施工，方某只是单纯地提供劳务，可以认定蔡某和方某之间不是合伙关系。虽然蔡某声称自己并未从中谋利，并且自己也参加劳动，但根据目前农村建房的习惯做法，即若干名劳动力聚合在一起，组成松散型的建筑小分队，由一名召集人（工头）负责揽活并领工，与房主谈妥报酬，包工不包料，只挣工钱的模式。应该认定蔡某为工头，也就是雇主，蔡某和方某之间是雇佣关系。

    3、雇主责任承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主承担的是无过错责任，这符合我国民法的公平原则。因此蔡某作为雇主应该承担责任。

    4、房东是否担责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的关于发包人、分包人承担连带责任的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。汪某作为定作人，明知道蔡某和方某无建房资质，所以应当承担选任过失范围内的责任。

    5、雇员责任怎样。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。方某明知自己无相应资质，并且在工作中未采取安全措施，有重大过错，可以适当减轻汪某和蔡某的责任。

    综上所述，笔者同意第三种观点，对汪某、蔡某、方某应按份额承担各自的赔偿责任。

    （作者单位：江西省鄱阳县法院）