【案情】

    刘某，2009年3月10日以有很大利润为名劝说马某投资60000元以购买沙道，并口头承诺不会让原告吃亏，所以马某把六万元给刘某投资，后来听说竞标成功，刘某也说钱已经入了股，并说分给马某一个点的股份。其后马某找刘某要钱，但被告总说再过段时间。后来，马某听沙石公司说已经将投资资金及百分之三十的利润全部分到各股东名下了。马某再找刘某要钱，总找不到人，电话也联系不上，为此，马某向法院起诉请求刘某返还其本金60000元及投资利润20000元。    

    【分歧】

    关于本案应是何种性质法律关系，如何解决此类纠纷，产生了几种不同的意见。

    第一种观点认为，原、被告之间是一种委托理财合同，双方当事人在平等自愿的基础上共同签订，根据意思自治和维护交易安全的原则，应认定该合同合法有效，有关争议应当按照委托理财合同的相关法律规定予以定纷止争。

    第二种观点认为，原、被告之间“名为委托理财，实为借贷关系之情形”，应认定双方成立借款合同关系，并适用相关法律法规及司法解释的规定。

    第三种观点认为，当事人双方在合同中明确约定，委托人将资产委托给受托人，由受托人予以投资管理，法律后果由委托人承担应认定双方成立代理关系。

    【分析】

    笔者赞成第三种观点，理由如下：

    根据最高院法发（〔2008〕11号）号民事案由的规定，在诸类案由中明确载明“委托理财合同纠纷”，因而在处理诸如本案纠纷时，已不能单纯的按代理或民间借贷纠纷法律关系予以定纷止争，而应根据意思自治原则和维护交易安全的原则，应认定该合同合法有效，有关争议应当按照委托理财合同的相关法律规定予以定纷止争。

    委托理财，是指委托人和受托人约定，委托将其资金、证劵等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内进行资本投资，当事人双方约定收益和酬金的一种行为。从受托的主体特征来看，可以分为金融性机构委托理财、非金融性机构委托理财和个人委托理财，因考虑各类理财行为的法律性质和法律规则的不同，在此予以说明，本文的思考和观点仅限于个人委托理财。从本案的主体特征为单纯的自然人主体来看，本案中所涉及的是一起典型的个人委托理财纠纷。

    在现行司法领域，一般是将委托理财按代理关系、委托关系、行纪关系、信托关系、借款合同。因本案涉及的是个人委托理财，抛弃掉行纪关系和信托关系，可从代理关系、委托关系、借款关系、予以分析认证。

    第一、委托理财与代理关系。

    代理是代理人以被代理人的名义实施、法律后果由被代理人承担的民事法律行为，代理主要基于代理权而存在，属于对外关系，规范本人和代理人之间与第三人之间的关系。但个人委托理财中受托人理财时一般以自己的名义进行，不符合代理中代理人以被代理人的名义为法律行为的特征。

    第二、委托理财与借款关系。

    当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，即约定保证本息固定回报条款，属于“名为委托理财，实为借款关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，司法实务对此做法也比较一致，但是如不存在约定保证本息固定回报条款，则个人委托理财完全与借款法律行为有本质区别，不应认定为借款关系。

    第三、委托理财与委托关系

    根据《合同法》第二十一章关于委托合同的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据委托合同，受托人取得代理权，这时当事人之间的法律关系为委托代理。在本案中，被告人即受托人并不以原告即委托人的名义行为，也未按原告的指示行为，而是以自己的名义从事交易，同时也并未约定委托人不承担因受托人理财行为所造成的损失，完全符合委托关系的性质，应按委托合同关系定性。

    综上所述，当事人之间成立委托合同关系，而不成立代理、借贷关系。个人委托理财合同应该按照合同法的一般规则和委托合同的规定审理，这与最高院法发（〔2008〕11号）号民事案由规定里将委托理财纠纷划入委托合同纠纷这一节中逻辑相符。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）