【案情】

    汤某与徐某在婚姻登记处协议离婚，协议夫妻共同建造的农村房屋（未履行产权登记）归汤某所有，婚生大孩（6岁）、小孩（3岁）由汤某抚养，徐某不承担抚养费。协议生效后，徐某却一直住在该房屋内，且每天晚上半夜回宿。为此，汤某“警告”过多次未能奏效，无奈，汤某一张诉状诉至法院，请求法院依法确认其离婚协议具有法律效力，并强制徐某离开自己住所，不再影响自己的正常生活。

    【分歧】

    就该离婚协议的效力问题，产生两种不同意见。

    第一种意见：由于离婚协议是他们与徐某自愿协商达成的，又无违反婚姻登记法的行为，徐某仍然住居，属于违反协议，法院应该支持汤某诉求。

    第二种意见：离婚协议虽然属于双方自愿，且已经生效，但是，因农村房屋未依法依据房屋登记管理条例的相关规定办理产权登记手续，法院无法支持其诉讼请求，应于驳回。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    协议离婚既然已经依法登记，在没有其他缘由的情况下，是不可撤销或者宣布无效，但是依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条　“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”

    在没有房产证的情况下，法院只会判“使用权”，而不会对房屋的归属作出判决。不过法律也同时规定，当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。

    据此，离婚时对房子进行分割，就是对房子的产权进行分割，但房屋产权的分割必须建立在房屋产权明晰的基础上，那就是离婚时分割的房屋属于夫妻共同财产，而且必须有产权证证明房屋属于夫妻共同财产。如果夫妻离婚分割房屋时，房子没有产权证，那么法院就无法确定所争议的房屋是不是属于夫妻共同财产，就无法对房屋进行分割。

    由于本案汤某诉讼请求为：对无产权的房屋按照离婚协议归其所有的协议确认合法性。其没有意识到政府民政主管部门在其房屋分割过程中，忽视“所有权”与“使用权”的区别，或者认为双方协议具有自觉履行性等把关不严的现象发生，求助于司法的强制力，维护离婚协议的权利，达到“赶出”徐某的最终目的，可殊不知，这张《离婚协议》存在着有效和无效的条款！显然违背相关婚姻法的规定，假如法律支持该诉讼请求，就下意识赋予了其对该房屋披上“有产权”房屋合法外衣，造成司法权“超越、干涉、行使”行政权的局面。

    司法办案人员遇到如此相似婚姻纠纷，属于比较棘手问题，必定纠纷和难题摆在案前，似乎如何释明，当事人均难以理解和说服。笔者试想，如果从房屋使用权的角度双方再进行协商，或者认为徐某确实天天有夜半归宿且影响汤某的正常生活的现象，法官可以选择进行通过宣传法律、道德教育方式，影响子女成长等方面多“训服”，也许会达到汤某的诉求。

    （作者单位：江西省九江县人民法院）