近年来，在互联网领域出现的“人肉搜索”现象，已经受到人们越来越多的关注。“人肉搜索”是一把双刃剑，一方面，实现惩恶扬善的社会正义，另一方面，可能会在无形中侵害个人的隐私以及其他正当权益。因此，笔者撰写本文旨在探讨对“人肉搜索”法律规制问题。

    一、人肉搜索的概念和特征

    人肉搜索指通过网络社区集合广大网民的力量，追查某些事情或人物的真相与隐私，并把这些细节曝光。它是搜索工具的一种，它不是通过计算机程序来自动实现的，而是靠人来提供信息。指的是通过论坛、网站、聊天群等虚拟网络社区，通过人与人之间的联系搜集信息的方式。它区别于机器搜索，是更多的利用人工参与机制来提纯搜索引擎提供的信息的一种机制。

    人肉搜索作为搜索引擎的一种，相较其他机器搜索引擎有其自身的一些特征。首先，我们知道所谓人肉搜索引擎其实是利用人力提纯机器搜索出来的信息以为人所用。这就决定了人肉搜索区别与其他机器搜索引擎的一个最大的特点即“人性化”。在使用人肉搜索引擎提出问题的时候不会遇到因为语法、提问方式等原因不能进行搜索的机器搜索常见的问题，也就不会出现你想要的信息因为没有被搜索引擎收录而无法搜索的情况。比如，如果你想搜索的是一个单词，就可以直接在搜索引擎中输入这个单词，机器引擎会在自己收录的相关词条中很快找到与这个单词相关的所有链接。但如果你想要搜索的是一副图片的信息，就不能利用这个方法了，而人肉搜索没有这方面的限制，因为你提问的时候面对的是另外一个，或者说是另外一大群同样具有智慧的人类，这样你提问的方式也就可以随自己的需要，更加人性化的选择了。其次，因为当人们使用人肉搜索提出问题时，回答问题的可能是中国2.53亿广大网民中的任何人，因此显示出人肉搜索具有的区别与机器搜索的另一种特点即“普适性”的特点。区别与其他机器搜索引擎的点对点的人机交换模式，人肉搜索具有点对面的普适性使得搜索范围大大拓展，这也是人肉搜索为大众喜爱的原因之一。最后，事实上正是因为人肉搜索具有人性化和普适性的特点，所以造成人肉搜索具有一定“非理性”的特点。因为回答问题的是人类，他们可能是有着各种各样不同的文化背景、个人目的，所以回答问题时必然有一定的非理性因素。尤其是在针对个人身份的人肉搜索中，那些过于情绪化的回答者以相当粗暴的方式去攻击讨论的对象。这种非理性因素，也给被搜索人造成了级大的伤害，有的甚至侵犯到其正当的人身权利。就这点来说也正是人们关于人肉搜索是好是坏的讨论焦点。

    特征分析

    一般来说，“人肉搜索”的起因是在网上发帖查找某个人物，然后网民将当事人的真实个人资料公布出来，这个过程中，有很多人参与，很难判定某个网友在搜索过程中起了最至关重要的作用，可能每个网友都起了直接或间接的作用。首先，其行为主体的多样性。“人肉搜索”是多个主体的行为，在这个过程中，“人肉搜索”整个流程中涉及到很多人，如发起人，跟贴人，提供被搜索人相关信息的人，网站管理人，甚至还包括网络运营商。 其次，行为的复合性。“人肉搜索”有多个主体，各个主体都作出了独立的行为，“人肉搜索”就是由多个行为组合成一种复合行为。再者，行为危害的不确定性。“人肉搜索”把被搜索对象的真实身份及其他信息被公诸于众，由于被搜索的对象不同，不同的对象，其个人信息的保密程度要求也不一样，“人肉搜索”行为的危害性存在不确定性。人肉搜索的一部分对象，会遭受到来自网络虚拟世界和现实世界的双重骚扰和攻击，其个人甚至是家人的生活安宁受到破坏，有的还受到人身攻击，可能对被害人的隐私权、名誉权、健康权、财产权等权利造成伤害。第四是个人秘密性。隐私权的客体属于个人享有的秘密，这些秘密不愿让其他人所知道，主要包括：1、私人活动，即一切个人的。与公共利益无关的活动，如日常生活、两性生活、社会交往等。2、个人信息，即包括个人所有的情况资料，如身高、体重、年龄、生理、婚恋、信仰等。3、个人领域，如身体的阴私部位、私密日记、个人居所的详况等。第五是个人控制性。包括：隐蔽权，即个人对自己的隐私有将之隐蔽的权利，使其不为他人所知；利用权，即利用自己的隐私的权利，自主决定是否将隐私提供给他人加以利用，从而满足某种需要和达到某种目的。应当强调的是，隐私利用权的行使不得违反法律和悖于社会公共利益、善良风俗；③维护权，即对于自己的隐私享有的维护其不为他人侵犯，即使受到非法侵害亦可寻求法律的保护；支配权，即对自己的隐私或公开、或维护、或隐瞒、或拒绝等，完全由个人自己意志决定。

    二、“人肉搜索”的法律界定和认定

    人肉搜索作为现代网络世界的一个新兴事物，其存在也具有一定的合理性，人肉搜索所披露出的个人信息并非都构成对隐私权的侵犯。人肉搜索披露的个人信息可以划分为两类。一类为具有一般保密性的个人信息，如家庭或工作单位地址、电话号码、教育背景、年龄、收入等信息。社会生活中，一部分人的这类信息，保密性要求不高，或本来就是公诸于众的，这些信息对他们来说已不属于隐私，对这一部分人的这类信息的公布，就不能算是对隐私权的侵犯。只有对个人信息的隐秘性要求极高的人群，对这类信息的公布才可能构成对隐私权的侵犯。另一类为具有特殊保密性要求的个人信息。这类信息一般是指个人生活裸照、性生活、恋爱史、生理缺陷等按照一般社会观念都不愿意被广为人知的个人信息，这类信息与人格尊严密切相关，一旦公布或被他人知悉，即使不被滥用，往往也会对主体的人格尊严或精神造成伤害，对主体来说无疑是个人隐私。人肉搜索行为对这类信息的公布，就会构成对隐私权的侵犯。在刑法上如何准确定义，什么主体、什么样的行为、达到何种程度才能定罪，难以界定。具体说，第一从犯罪主体上，“人肉搜索”整个流程中涉及到很多人，如发起人，跟贴人，提供被搜索人相关信息的人，网站管理人等等。究竟哪个主体在其中起到作用最大，应接受刑事处罚，应如判断。第二，从犯罪行为的客观方面，对相关人个人基本信息的发布究竟到何种程度才构成对隐私的侵犯，对名誉权的破坏，是否要求后果严重以及其评判标准。第三，从犯罪客体上，行为是侵犯了他人的相关合法权益，还是国家有关对互联网言论的相关规定，究竟是何种法益和权利。第四，从犯罪主观上，如何判断故意和过失，以及恶意程度。可能会有网民为表现炫耀自己，无意中将相关人的信息透露出去，有些因跟风状态将其传播。最后，罪名将如何确定，定人肉搜索罪，还是恶意传播他人信息罪，或者没有新罪名，而将此种行为纳入刑法已有的相关罪之中。“人肉搜索”在刑事司法实践中也会有一些难题，主要是执行和举证方面的困难。一般来说，“人肉搜索”的起因是查找某个人物，然后网民将当事人的真实个人资料公布出来，这个过程中,有很多人参与，可能每个网民都起了直接或间接的作用，因此很难判定某个网民在搜索过程中起了最至关重要的作用。到底该如何执行，有些需要技术手段对其加以甄别，同时是否应考虑司法资源的配置问题。再者，用刑法规范“人肉搜索”的另一个操作难点在于取证。因为，“人肉搜索”主要发生在网上，责任主体分散，难以发现责任人，且很多人都注册不同ID，取证非常困难且成本高。如果刑法将其规定为如诽谤罪、侮辱罪类似的亲告罪，当事人面临更大的搜集证据的困难。

    法律认定

    构成要件。由于我国长时间受德国民法理论的影响，我国多数学者主张侵权行为构成要件的四要件说，具体到“人肉搜索”侵犯隐私权是指：侵权行为人具体加害行为、受害人隐私权受到损害的后果、侵权人的侵权行为与受害人的受损害后果之间的因果关系、侵权人主观上存有过错几个方面。 1、人肉搜索行为人具体加害行为。违法行为一般包括作为和不作为，作为是指人的积极的活动，不作为是指人的消极的活动。对于隐私权这样一个“静态”权利而言，侵权行为表现了更多的主动性、积极性，是一种“动态”作为。这种动态的作为，就本质而言是一种违法行为，这种行为或直接违反了法律的规定，侵害了受法律保护的法定权利或者利益，或违反了社会公德和社会公共利益，因而受到法律的否定性评价。“人肉搜索”侵犯隐私权的违法行为必须符合对象特定性和手段非法性两个条件。就侵权对象而言，符合责任构成的侵权行为必须针对“特定”人物。“特定”是通常指能够确定明确的受害者，或虽不能清楚明白地指出受侵害者，但却通过相貌、行为、生活经历、家庭背景、居所特征等与他人区别的特征而可被确定的，那么这种侵害对象也是特定的。就手段的非法性而言，隐私权侵害行为如前所述大致有四种类型：侵犯他人宁静；宣扬他人秘密；将他人置于大众可能以发生误解之境地。我国最高人民法院的司法解释中，也曾提到公布、宣扬、披露、利用等侵扰隐私的行为方式。侵害手段可分为两类：披露或公开他人隐私信息的行为非法，如将自己因友谊关系或者无意中得知的他人隐私信息无偿或有偿公开。2、被搜索人受到损害的后果。损害结果是指违法行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。损害结果具体分为两个层次:在较浅层次，损害结果包括个人生活安宁被打扰、个人信息被非法公开或利用、个人的行为被监控、个人空间被刺探等，这种较为直接的、明显的、客观的损害可以是长期的，也可以是一次性的。在较深层次，损害结果体现为精神上的损害，受害人情绪低落、焦虑不安、羞愧等精神上的痛苦也是一种损害。在一些比较特殊的情况下，损害结果也包括一些间接的财产损失，如因精神受损而产生的误工工资损失，医疗费用的支出等。“人肉搜索”造成被搜索对象受到以上损害后果，就构成了对被搜索对象隐私权的侵犯。3、人肉搜索行为人的侵权行为与被搜索人的隐私权受损害后果之间的因果关系。根据司法实践，理论上总结了如下认定因果关系的具体方法：根据事件发生的先后顺序来认定、根据事件的客观性来认定、根据必要条件规则来认定、根据实质要素的补充检验来认定。“人肉搜索”行为人的侵权行为与被搜索人损害结果之间的因果关系，也应遵循这几个规则：侵害行为必须发生在损失之前；侵害行为是客观存在的；侵害行为是造成损害的必要条件；侵害行为实际上足以引起损害结果的发生。4、人肉搜索行为人主观上存有重大过错。学界一般认为，主观过错是指行为人实施违法行为时的主观心理状态。隐私权侵权行为人的主观过错包括故意和过失两种类型。过失往往以合理的注意义务为前提，如果行为人对他人并不负有注意义务，则不存在过失的问题。

    三、相关法律对“人肉搜索”问题的认知存在的不足之处

    首先，人肉搜索披露他人信息的行为明显已经侵犯了受害人的隐私权。近年来在我国司法判决中也越来越多的出现有关公民隐私权的判例。但是我国现行的民法通则中，只规定了名誉权而没有明确规定隐私权。处理侵犯隐私权主要的法律依据是1993年8月7日《最高人民法院关于审理名誉权案件的若干问题的解答》。其次，因为没有明确的隐私权立法，所以很难明确隐私权的范畴。因披露的信息从网络发展到现实中对在现实社会中的舆论评价明显降低导致其名誉权受到侵害来判决。在救济手段上，因为人肉搜索侵犯隐私权的案例只能按照侵犯名誉权来处理。在传统的名誉侵权案件中根据我国《民法通则》第134条的规定，侵害名誉权的民事责任有：停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等。这些救济手段在传统的名誉侵权案件中或许会有一定的效果。但因为人肉搜索是依靠网络这一新型媒体得以传播的，停止侵害和赔礼道歉等传统救济方法很难弥补被害人受到的侵害。反而更可能引起广大网民的关注，导致其隐私权被进一步侵害。

    四、对“人肉搜索”行为的法律规制

    （一）立法上的具体完善措施。1．在未来的民法典起草中对隐私权的特殊保护可表述如下：（1）将隐私权从名誉权的下属条款中独立出来，确认其为一项独立的人格权，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。任何自然人的隐私权都受法律保护，他人不得侵犯。”（2）保护和限制“人肉搜索”行为，“保护与限制‘人肉搜索’应遵循公共利益原则和权义平衡原则。根据公共利益原则确实有必要“人肉搜索”时，也应选择损害最小的方式。（3）对侵权责任承担的有关方式，“非法搜集、公开、利用、披露、宣扬公众人物隐私，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。 2．其他相关法律法规的完善。（1）人肉搜索侵犯隐私权的纠纷，是因为我国立法在隐私权保护方面还存在诸多漏洞，因此有必要制定《隐私权保护法》规制对隐私权的侵权行为，一般将下列隐私权纳入法律的保护界限之内：其住宅不受非法侵入或侵扰；家庭生活和正常私生活不受监听监视；正常通信秘密与自由不受侵犯；正常婚恋和夫妻两性生活不受他人干扰；与社会政治和公共利益完全无关的私人事物不受侵扰。也可在其中设立公民隐私权保护的例外，对“人肉搜索”的保护和限制在立法中另行规定。

    （二）正确运用司法平衡原则1．公共利益优先原则。公共利益是确定权利界限的根本标准，要求人们在主张自己权利和行使自己权利时，注意“度”的限制和约束，估计他人利益和社会公共利益。这里，应先对公共利益的内涵做进一步的了解。公共利益可被界定为：一个特定社会群体存在和发展所必需的、该社会群体中不确定的个人均可享有的权利。它面向的是社会上所有的个人而非个别和少数的成员。它总是与一个社会群体存在和发展所必需的社会价值相关，公共利益代表了多数人的利益，但却不是个人利益的简单相加。在个人隐私权与公共利益发生冲突时，只有披露真正符合公共利益的隐私才不构成侵权。2．实际恶意原则。“实际害意原则”由美国法院提出。它主要是指，为了保障宪法权利公共官员在起诉新闻媒体诽谤案时，不仅要证明普通法要求的有关内容已发表，给自己造成了损害，而且要证明被告具有“实际上的恶意”，方有可能胜诉。所谓实际上的恶意，包括两种心理状态：即明知或毫不顾及。笔者认为这个原则也同样适合于人肉搜索行为对隐私权的侵害提起的诉讼。 3．权益平衡原则。法律在两种法益冲突时，向一种法益倾斜保护是必不可少的，“人肉搜索”侵犯隐私权的矛盾中亦是如此。对纯粹的个人权利发生着越来越多的冲突，如何在司法上解决，就需要对二者进行权益的衡量。

    （三）实行网络实名制。面对日益泛滥的侵犯隐私权的“人肉搜索”，如何去规范这些行为，是现在面临的一个难题，学术界也有不同的观点。很多网民担心网络实名制使信息网络言论自由受到更加严格的限制，网络服务商认为网络实名制增加了运营和服务成本。不过任何一方都不否认网络实名制是解决网络侵权行为泛滥的最有效措施之一。当然，实施网络实名制是一个渐进的过程，不能一撮而就。可采取分阶段实行，可首先在网吧实行实名制，再到集团内部实行，最后逐渐再扩展至全部。

    （四）加强网络服务商的合理注意义务。网络环境下隐私权侵权现象屡禁不止并愈演愈烈的重要原因，就是网络服务商对网络用户的侵权行为姑息和纵容，因此要减少、避免网络侵权行为就必须规范网络服务商的合理注意义务。首先，网络服务商应加强对网络的管理，尽到合理注意的义务。网络服务商应在本网站显著位置发表声明，禁止恶意发布侵害其他公民隐私权和其他权利的信息。网管应加强对其负责的版块的管理，一旦发现明显涉及侵害公民隐私权和其他正当权利的信息，应在第一时间删除该信息。其次，被侵权人在发现侵害自己隐私权的信息后，一定要及时与网络服务商联系，这样，即使网络服务商之前没有发现可能涉及侵权的信息，那么，在收到被侵权人通知后，网络服务商应立即删除可能侵害被侵权人的信息，否则，就应承担相应的法律责任。

    （五）加强网民的自律。自律，相对于法律的“他律”而言，属道德范畴。它是指网民应加强自身道德修养，按照一定的道德标准来要求自己，约束自己。大多数的法律规范都是道德规范经立法认可而转化而来的，但在总体上只能涉及人的外部行为，而道德则可以作用于人的思想意识领域，比如法律可以禁止对淫秽、色情内容的传播，但是对于一些为满足不正常好奇心的“窥私欲”的内容就需要通过提高人们的道德素质来自觉地抵制。另外，法律多是对违法行为的制裁，对尚未达到违法程度的行为，则需要借助道德的评价来进行约束或者发扬。

    （六）慎用刑法规范“人肉搜索”刑事立法要谨慎，避免法律资源的浪费。“人肉搜索”可能涉及多个法律领域，如果在现有的法律法规里可以找到相关权利规范以及救济途径，并可有效发挥作用，刑事立法就需尽量避免与现有法规形成“交集”，避免造成立法资源的浪费。由于刑法具有谦抑性，刑法不理会琐碎之事，但对一些造成严重后果的“人肉搜索”行为从刑法上进行规范又是十分必要的。根据“人肉搜索”发动者和参与者的主观用意、对公民个人信息泄露范围的控制以及实际造成的权益侵害程度不同进行区别对待，承担相应的民事，行政，甚至刑事责任。并不是对所有的“人肉搜索”行为都要承担刑事责任，只有对那些具有严重社会危害性，才需要刑法进行规范。而刑罚界限应该是内缩的，是国家为实现保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。我们可以放眼世界，借鉴其他国家对“人肉搜索”行为采取的一些积极有效的措施。实际操作中，可在网络上发布倡议书，制定《网民自律公约》，倡议广大网民签署公约，要求广大网民自律、相互监督，尽可能避免网络侵权的泛滥。言论自由是公民的权利，但是，任何权利都是有底线的、不是任意扩张的，言论自由的底线就是他人的合法权利。任何人在发表言论的同时必须要承担起相应的义务，不能侵害他人的合法权利。只有这样，才有可能构建一个健康发展、和谐相处、良性互动的网络新平台。

    （七）合理界定。合理界定是否在公共网站，论坛等对他人隐私信息实施了泄露行为，或凭空捏造、传播、散布虚假的某种事实，或明显地采用侮辱诽谤等方式，对某种事实恣意评论等；是否对被人肉者的合法权益造成了实际上的侵害，侵权行为与损害结果是否具有因果关系；行为人主观上是否有过错。另外人肉搜索中还有一类行为不容忽视，即被搜索者的个人信息被公开之后，对其的攻击往往由网络上延伸到网络下，如到被搜索者及其亲友的住所地或单位堵人、谩骂等。这样的一种情况则是直接的侵犯了被人肉者的人身权利。总而言之，在因人肉搜索受到侵害的案件中，只要符合法律规定的条件，都可以依照传统侵权行为法律进行处理。个人信息被泄露后，本人遭到网民辱骂和诽谤，致使个人社会评价降低可以个人名誉权受损为由起诉。如果信息泄露后，被网民骚扰、威胁，甚至遭遇暴力行为，严重影响当事人的正常生活，受害人还可以提起刑事自诉。

    （八）建立信息资料收集和使用和许可制度。合法公开他人资料，最重要的是要经过本人的同意。通过确立数据主体和数据用户的权利与义务关系来全面保障数据主体的合法利益。因为网络运营商在技术上相对与用户处于优势地位，应当要求其在收集、公布或使用的个人信息时得到当事人的许可，对于其他网民未经许可收集、公布和使用的信息的行为进行监督并对那些进行人身攻击的网民，在当事人的要求下，对其相关私人信息及时删除。

    （九）建立救济机构。良好的规范必须有相应的救济机制，否则即使有规范可以依据，对于侵权行为仍无异于一纸空文。建议我国也设立或委托专门的行业协会和行业自律组织。通过设立专门救济机构不仅可以完善我国网络隐私权保护制度，而且还可以表明我国政府对于网络隐私权问题的高度重视，树立我国在保护网络隐私权方面的良好形象，为我国进行国际交流合作带来便利。

    （十）加强道德教育。道德在网络隐私权保护中发挥特殊的作用。一方面，隐私权本属于个人问题，许多问题的出现并非仅靠法律就能解决的。由于网络的隐蔽性，对网络隐私权责任者的追究，操作起来非常困难，而道德的力量、道德理想的追求能强化网络的道德环境压力，环境施与的道德压力越大人们试图侵犯他人隐私的道德恐惧就越强。另一方面，道德养成人的自律，使人通过内心信念对自己的行为进行控制，通过道德的约束可以更持久，只有有道德责任感的内在守法才是真正意义上的守法。只有在内心深处尊重他人的隐私权，其自身的隐私权才能得到他人的尊重。

    结语

    网络技术带给隐私权的威胁是一个全球性的问题。网络技术的快速发展，使人们在信息收集、检索、使用、和传播方面的能力得到很大程度的提高，在当代信息已经成为一种商品，甚至可以进行买卖。人肉搜索作为一种新型的搜索引擎，如果不用法律加以规制，就很可能被别有用心的人扭曲，导致人们的隐私权和名誉权等人格权利受到前所未有的侵犯和威胁。这不仅关系到每个网民的切身利益，更关系到未来网络经济和网络社会的健康发展。在建立我国的网络信息保护制度的时候不仅应当借鉴国外的成功经验，还应当结合本国国情，同时发挥道德理性的力量来更加合理的利用人肉搜索，将其纳入法律轨道。

    （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）