【摘要】：虽然国家反腐力度不断加大，但腐败形式也不断发生了新的变化，受贿的手段和方式也层出不穷，为了更好地打击犯罪，维护职务行为的廉洁性，刑法修正案（七）增加了利用影响力受贿罪，旨在弥补法律漏洞。但是自该罪名出台以来，刑法理论界和实务界对本罪的构成和司法认定诸多问题的探讨一直没有停止过，笔者结合本罪，在本文中探讨“关系密切的人”与“特定关系人”的区分认定问题、“影响力”认定问题以及“为谋取不正当利益”的认定问题。

    【关键词】：关系密切 特定关系 影响力 不正当利益

    笔者结合刑法修正案（七）、“两高”出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高意见”）以及相关会议精神，对利用影响力受贿罪中的几个疑难问题进一步探讨，希望能为依法认定和处理此类犯罪提供参考意义。

    一、“关系密切的人”与“特定关系人”

    （一）词语来源

    在笔者本文所探讨的范围内，“关系密切的人”来源于2009年刑法修正案（七），其规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，……离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，……”；“特定关系人”来源于2007年最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高意见”），其规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名……国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的……特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋……。”。虽然“两高意见”同时规定“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人，但是如何认定“关系密切的人”以及二者的关系，不管是实务界和理论界都存在着很大的争议。

    （二）如何认定“关系密切的人”

    仅仅从语义上理解，“关系密切”是形容人际关系的，指关系紧密、亲密，是指双方的关系超出一般。但其在刑法中作为一个新的法律术语，我们不能这样单纯、宽泛地理解，否则，很容易违反罪刑法定的明确性原则，需要有固定的可供参考的要素来界定这一概念。笔者认为，应该从以下几个方面认定哪些人属于“关系密切的人”：

    1、排除近亲属。刑法修正案（七）增加的利用影响力受贿罪的主体明确规定包括五类：国家工作人员的近亲属、其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、与离职的国家工作人员关系密切的人，据此，刑法明确把“近亲属”和“关系密切的人”规定为利用影响力受贿罪主体的两种类型，所以，虽然近亲属的关系更为密切，但本文所探讨的“关系密切的人”排除近亲属。

    2、坚持客观主义原则。“关系密切”是一种双向的、互相的关系，单纯一方认为的关系密切不能称之为本文探讨的“关系密切”，所以，在认定是否“关系密切”时必须坚持客观主义原则，关系人与国家工作人员或离职的国家工作人员必须真实的“关系密切”，如果仅仅是“剃头的挑子一头热”，单方主观认为“关系密切”，则不能认定为“关系密切的人”。比如，关系人甲与国家工作人员乙是大学同学关系，但平时交往并不密切，来往也很稀疏。甲自认为其与乙关系密切，甲找到乙的下属丙，丙误认为甲与乙关系密切，为丁谋取了不正当利益，整个过程乙全然不晓。笔者认为，这种情况下不能认定甲属于“关系密切的人”，甲只能符合介绍贿赂罪或者诈骗罪的一般主体要件。

    3、以行为时关系密切为标准。关系是一个动态的过程，所以是否“关系密切”不能一概而论。如何界定衡量“关系密切”的时间点呢？有个学者认为，“关系”是否“密切”，主要看双方平时的关系如何。[2]这种观点是将“关系密切”看成了一个静止的东西，照此说来，只要平时的关系密切，不论什么时候“利用影响力”都可以认定为“关系密切的人”。这种观点显然是有失偏颇的，笔者认为，应该将衡量“关系密切”的时间点界定在行为时，即实施影响力并索取、收受物时。

    4、衡量“关系密切”的表现形式。说的直白一点，就是哪些因素会形成或者产生“关系密切”。有人将这些因素归纳为“血缘、姻缘、地缘、业缘、情缘”五种，[3]这种归纳看似是一种列举的方式，其实还是一种概括，他只是将所有的内容都列举出来。不难看出，任何一种“关系密切”都逃离不了上述五种“缘”。笔者认为，衡量是否“关系密切”不能用列举方式，应该综合考虑双方的情感程度、信任程度、来往程度、交流程度、利益共沾程度等因素，不管双方是由于什么“缘”，只要达到能够使用影响力，就可以认定为“关系密切”，实务中，可以通过双方的关系圈、通话记录、短信联系、书信来往、见面情况等来加以证明。

    （三）二者之间的关系

    关于二者之间的关系，主要存在两种观点。第一种观点认为：二者是包容关系，“关系密切的人”的范围可以包含“特定关系人”的范围；第一种观点认为：“二者是重合的交叉关系，由于两者是关系的不同类型，其外延也不尽相同。”[1]，笔者同意第二种观点，二者属于交叉重合关系。根据“两高意见”的规定，“特定关系人”包括三类：“近亲属”、“情妇(夫)”和“其他共同利益关系的人”。如前所述，“关系密切的人”排除“近亲属”，所以，第一种观点明显是错误的。这只是量上的关系，对于区分二者没有实质意义，二者之间的实质区分主要表现在以下几个方面：

    1、判断的侧重点不同。“特定关系人”侧重于形式上的判断，“两高意见”明确规定“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人，只要与国家工作人员有上述三种关系，就可以纳入“特定关系人”的范畴。但是“关系密切的人”侧重于实质上的判断，按照上述笔者阐述的认定标准，重在实质。

    2、是否单独构成犯罪主体不同。根据刑法修正案（七）的规定，“关系密切的人”是受贿犯罪的主体，是利用影响力受贿罪的主体，是一种新的法定的主体。但是“特定关系人”不能单独构成受贿犯罪主体，其不能脱离国家工作人员，其构成受贿犯罪的表现行为为与国家工作人员同谋，通过国家工作人员的职务行为，为请托人谋取利益，自己从中收受财物，其只能与国家工作人员一同一受贿罪共犯的形式出现。

    3、与之有关系的对象的不同。“关系密切的人”不仅指与国家工作人员关系密切，而且包括与离职的国家工作人员关系密切。而“特定关系人”仅针对国家工作人员而言，与离职的国家工作人员有特定关系的不属于本文所探讨的“特定关系人”。

    二、“影响力”的认定

    “影响力”是本罪重要的构成之一，但是“影响力”是一个不可量化的概念，自从刑法修正案（七）颁布以来，关于“影响力”的界定和争议一直没有停止过，正确认定本罪意义上“影响力”直接影响是否构成本罪。

    （一）刑法意义上的“影响力”

    国学大师费孝通认为，所谓影响力，是指在社会交往活动中，个体改变他人的思想、观念、认识、心理、态度或行为方面的能力。[2]这是社会学意义上的“影响力”，法学是社会学的一个分支或者说是一部分，所以社会学上意义对刑法学上的意义有指导作用。在刑法学领域，有的学者认为，“影响力”主要是指行为人及被利用的国家工作人员所具有的职权或地位产生的影响。[3]也有学者认为，影响力是指对他人的行为或者思想能够起到一定促进或者改变作用的无形力量，影响力本身是一种控制力。[4]不难看出，上述两种观点还是有些模糊，没有从真正从刑法学出发、从本罪出发，没有可操作性，对于认定本罪没有太大的实际意义。综上，笔者认为，本罪意义上的“影响力”应定义为，行为人基于与国家工作人员有特殊关系而产生的足以能够利用该国家工作人员职务行为或者能够利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件通过其他国家工作人员的职务行为并为请托人谋取不正当利益的能力。

    如前所述，有学者将这种能力分为权力型影响力和非权力型影响力[5]，或者称之为职权性影响力和非职权性影响力[6]。不管是哪一种称呼，其实分类标准和内容都是一样的，笔者也认同该种分类。关于构成本罪的“影响力”是权力型影响力还是非权力型影响力？笔者同意下述观点，构成本罪的“影响力”是指非权力型影响力，如果行为人利用权利性影响力，即国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，则不构成利用影响力受贿罪，而应当直接以受贿罪论处[7]。

    （二）本罪“利用影响力”的特殊表现形式

    结合刑法第388条的规定，下面着重探讨以下构成本罪的“利用影响力”几种特殊形式：

    1、非国家工作人员利用与国家工作人员的特殊关系（以下所称的特殊关系包括近亲属和关系密切的人），通过该国家工作人员的职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的。这种是最常见的利用影响力受贿罪的表现形式，利用的是国家工作人员的直接影响力并且是权力型影响力，如，张某的姐夫王某是某市城管局的执法人员，王某专门负责某市某条道路的摆摊收费业务（合法的收费），张某收取摊贩李某的财物，从而违规为李某谋取了一处摊贩经营点。

    2、非国家工作人员利用与国家工作人员的特殊关系，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的。这种表现形式是利用的是国家工作人员的间接影响力并且是权力型影响力，如，张某的姐夫王某是某市质监局的局长，张某找到市质监局办公室主任李某，要求李某为某起重机公司违规办理电梯安检合格证，张某收取了某起重机公司数额较大的财物。

    3、国家工作人员甲利用与另一国家工作人员乙的特殊关系，利用乙职务上的行为或者利用乙职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员（与乙有关的人员）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的。如，张某系某市A区检察院的检察长，张某的妻子程某是该市B区法院的副院长（主管刑庭），张某找到B区法院刑庭庭长为犯罪嫌疑人李某谋取不正当利益，张某收取了李某数额较大的财物。这种情形容易与斡旋型受贿罪发生混淆，区分本罪与斡旋型受贿罪的本质在于看国家工作人员（受托方）利用的是权力型影响力还是非权力型影响力，上述案例中，张某明显利用的是非权力型影响力，所以应该构成利用影响力受贿罪。

    上述三种情形，行为人利用的影响力作用的对象（指被利用的国家工作人员）的影响力都是权力型影响力。如果作用的对象的影响力是非权力型影响力，该如何认定呢？有学者认为，应该构成利用影响力受贿罪[7]。笔者认为该观点不妥，根据刑法第388条的规定，行为人利用的是国家工作人员职务上的行为或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的。由此看出，作用的对象的影响力只能是权力型影响力，如果是非权力型影响力，则行为人不构成本罪，有可能构成诈骗罪。

    三、“为谋取不正当利益”的认定。

    （一）“为谋取不正当利益”是构成本罪的必备要件

    贿赂犯罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性，其主要表现形式就是权钱交易，而谋取利益就是权钱交易的条件。从刑法第388条的规定可以看出，构成本罪要求为请托人谋取的必须是不正当利益，如果行为为行为人谋取的是正当利益或者是界于正当和不正当之间的利益，则不够成本罪。

    （二）何谓“不正当利益”

    关于不正当利益的认定，我国相关法律文件已作出了明确规定。根据1999年3月4日两高出台的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据2008年11月20日两高出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。上述规定较为具体，司法实践中也一直以此为依据，笔者也赞同。

    （三）坚持客观主义原则

    认定“为谋取不正当利益”应该坚持主观主义原则还是客观主义原则的争议来源于受贿罪。主观主义原则认为“为谋取不正当利益”是行为人主观上的一种意图，只要行为人主观有为请托人谋取不正当利益的意图，即可以认定成立本罪，不管最终谋取的利益是否属于不正当，如果行为人主观上认为为请托人谋取的是不正当利益，而实际谋取的是正当利益，则构成未遂犯罪。客观主义原则认为，认定不正当利益应该以行为人的行为为准，其要求行为人许诺或答应为请托人谋取不正当利益，不要求有谋取利益的实际行为与结果，即只要行为人收受了财物并作出了许诺或答应，就构成本罪既遂。笔者认为，在本罪认定上应坚持客观主义原则，主观主义原则将“为谋取不正当利益”归结为行为人的主观意图，在司法实践中面临着很大的困境，因为主观意图是行为人内心的东西，除了行为人本人，其他人根本无法知晓。如果坚持主观主义原则，如果行为人不主动承认自己有谋取不正当利益的意图，则会因为无法证明行为人的主观意图而导致无法定罪，这样会给司法实践造成很大的难题。所以，坚持客观主义原则会更有利于司法认定。

    【参考文献】

    ［1］罗永鑫．《新型贿赂犯罪中“关系人”之认定》．载《新型贿赂犯罪疑难问题研究与司法适用》，中国检察出版社，2013,131．

    ［2］费孝通．《乡土中国——生育制度》．北京大学出版社1998版，第70页．

    ［3］贺恒扬．《利用影响力受贿罪若干问题研究》．载《河南社会科学》，2010年9月第18卷第5期．

    ［4］龙腾云、贾晓蕾.《论利用影响力受贿罪的“影响力”——以<联合国反腐败公约>相关规定为视角》.载《人民检察》2010年第15期.

    ［5］陈国庆、卢宇蓉.《利用影响力受贿罪法律适用问题探讨》.载《新型贿赂犯罪疑难问题研究与司法适用》，中国检察出版社，2013,6.

    ［6］龙腾云、贾晓蕾.《论利用影响力受贿罪的“影响力”——以<联合国反腐败公约>相关规定为视角》.载《人民检察》2010年第15期.

    ［7］雷安军.《利用影响力受贿罪若干问题研究——兼谈刑事判例制度》.载《湖北社会科学》2010年第2期.

    （作者单位：河南省新乡市牧野区人民法院）