【案情】

    2010年4月至2011年4月期间，王某在其租住的房间内，以“六合彩”、“扎金花”、打麻将等方式开设赌场吸引他人参与赌博。张某在其开设的赌场内放高利贷，专门向参赌人员提供赌资，约定1000元每天利息为100元，每月利息为500元，其中张某为李某、刘某等二十多名不特定的赌博人员发放高利贷贷款，提供赌资累计达63万元，获取高额利息达23.9万元，在索债过程中，对部分借款人有威胁性的语言和非法扣押他人车辆的行为，甚至使用暴力殴打他人。

    【分歧】

    第一种意见认为，张某对赌博人员发放高利贷，提供赌资是民事借贷行为，是民法调整的范畴，根据民法平等主体之间等价有偿、意思自治原则，只要双方意思表示达成一致，就可完成交易。这是正常的经济交往行为，不需要也不应当成为刑法调整的对象，所以张某的行为不构成犯罪。

    第二种意见认为，张某的行为构成非法经营罪。张某向不特定的多数人发放高利贷款，涉案金额高达63万元，获取高额利息达23.9万。张某的行为违反了《中国人民银行法》关于未经许可不得非法从事人民币经营业务的规定，张某以高达百分之十的日息向赌博人员发放高利贷的行为严重扰乱市场秩序的行为。该行为应定性为非法经营罪。

    第三种意见认为，张某的行为构成开设赌场罪。根据刑法的规定开设赌场是指行为人主观上具有开设赌场的故意，客观上实施了开设赌场的行为或者以赌博为业。一般认为行为人客观支配下以营利为目的开设、承租专门的赌博场所或提供赌博用具吸引他人参与赌博和利用计算机网络以营利为目的建立赌博网站或者担任赌博网站的代理进行赌博活动，这两种方式下行为人为赌博提供资金组织赌博的行为以开设赌场罪定罪。本案中，张某在王某赌场内对赌博人员发放高利贷，提供赌资的行为即构成开设赌场罪的客观行为要件。

    第四种意见认为，张某的行为构成赌博罪。张某对赌博人员发放高利贷到赌博场所提供赌资主观上以营利为目的客观上实施了聚众赌博的行为，完全符合赌博罪的主客观要件，应定性为赌博罪。

    【评析】

    笔者同意第四种意见，即张某的行为应定性为赌博罪。理由如下：

    （一）张某的行为不宜定性为非法经营罪

    1、不符合非法经营罪的构成要件

    刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从该条文可以得知违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重是非法经营罪犯罪客观方面包括的三个必要条件。

    首先，对于是否违反国家规定，根据刑法第九十六条规定，刑法所称的违反国家规定指违反法律、行政法规的相关规定。在司法实践中出现的认定发放高利贷行为构成非法经营罪的一些判决，其判决依据是国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。但《办法》本意应当是追究那些需要中国人民银行批准但未经其批准的“中国人民银行认定的非法金融业务活动”。张某向赌博人员发放高利贷属于民间借贷。民间高利贷不需要、不应当也不可能由中国人民银行批准，所以不属于未经中国人民银行批准，擅自从事的非法金融业务活动。

    其次，对于是否扰乱市场秩序，有观点认为高利贷是一种严重扰乱国家正常金融秩序和经济秩序的“毒瘤”，贻害无穷。笔者认为，张某在赌场向不特定的人员发放高利贷的行为，与其说扰乱了市场秩序，不如说是扰乱了社会秩序更为准确。

    最后，对于是否情节严重，法律并没有明确规定哪些情形是该款的“严重情节”，司法实践的认定也各不相同，没有统一的标准，具有较强的主观性，这必然造成同案不同判，法官自由裁量权过大的局面。

    2、有违罪责刑相适应原则

    罪责刑相适应原则是贯穿刑事立法和刑事司法全过程的基本原则，各个法律条文之间也均能体现出重罪重罚、轻罪轻罚的原则。从量刑上看，刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的法定刑最高为十五年有期徒刑，而类似的第一百七十五条的高利转贷罪最高刑为七年有期徒刑。从法定刑上来说，非法经营罪一般重于高利转贷罪。但社会危害性后者显然高于前者，但后者的法定刑却轻于前者属于罪刑不均衡，给刑事司法带来困扰。罪责刑相适应是我国刑罚的基本原则，不可能重罪轻罚、轻罪重罚。因此，不宜将张某发放高利贷定性为非法经营罪。

    （二）张某的行为不属于正常经济交往，也不构成开设赌场罪

    1、张某的行为不属于正常经济交往

    首先，张某在王某开设的赌场内向赌博人员提供赌博资金，虽是双方自愿，但资金的用途是特定的，目的是使参赌人员的赌博行为得以完成和继续并从中获利，行为具有严重的违法性，当然行为具有严重的违法性并不等同于构成犯罪，但至少是违反了除刑法以外的其他法律法规，行为具有不合法性，而正常的经济交往首先要具备合法性这一不可缺少的前提条件。

    其次，根据我国法律规定在个人借贷中，双方当事人约定的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。在本案中张某对赌博人员提供高利贷赌资，约定1000元每天利息为100元，每月利息为500元，其利率显然远远高于同类银行贷款利率的四倍。根据法律规定对超出部分法律不予保护。

    2、张某的行为不构成开设赌场罪

    张某在王某开设的赌场内放高利贷，并没有事先与王某通谋，也没有实施组织赌博的行为，但构成开设赌场罪的要件包括组织赌博的客观行为要件以及事前进行通谋、意思联络的主观要件，可本案张某只是在赌场发放高利贷，提供赌资，未参与组织赌博，也无法得知其与王某是否事前通谋，所以不以开设赌场罪定性。

    （三）张某的行为应定性为赌博罪

    1、从犯罪构成理论上分析，张某符合赌博罪的犯罪构成要件

    首先，从主体要件来看，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的人均可构成赌博罪。其次，从主观方面来看，张某为赌博人员发放高利贷，为参赌人员提供赌资，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐，其主观方面表现为直接故意，并且以营利为目的。再次，从侵犯的客体来看，张某为赌博人员发放高利贷，为参赌人员提供赌资，严重败坏了社会主义的社会风尚。最后，从客观方面来看，张某对赌博人员发放高利贷提供资金的行为加剧了赌博的危害性属于赌博罪的帮助行为。

    2、从共同犯罪理论上分析，本案是共同犯罪

    有观点认为，对赌博人员发放高利贷行为，并未直接参与聚众赌博、开设赌场或以赌博为业，行为人主观上没有赌博的故意客观上并未直接参与赌博活动，之所以对赌博人员发放高利贷是因为想获取高额利润，这种行为不符合主客观相统一原则不宜定性为赌博罪。笔者认为对赌博人员发放高利贷，应根据不同的情形作出不同的刑法处理。第一种情形，根据共同犯罪理论，如果行为人事先与开设赌场者密谋应以赌博罪或开设赌场罪共犯论处。第二种情形，如果行为人明知他人从事赌博犯罪活动仍对赌博人员提供高利贷赌资，即构成共同犯罪中的帮助犯。具体到本案中，张某明知他人聚众赌博，而为赌博人员发放高利贷，张某与其他赌博人员有共同的犯罪故意，并有共同的犯罪行为。张某对赌博人员发放高利贷，为赌博犯罪创造了条件，是帮助行为，构成片面共同犯罪，应以赌博罪的共犯论处。

    3、张某对赌博人员发放高利贷获取高额利润的行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”根据该司法解释的规定，张某应认定为赌博罪的共犯。

    综上所述，张某对赌博人员发放高利贷的行为，完全符合赌博罪的犯罪构成要件、符合共同犯罪理论，应定性为赌博罪。

    （作者单位：广东省佛山市高明区人民检察院）