【案情】

    张某是家中独子，张某父母一直希望张某生一个儿子，而张某与妻子只生了一个女儿，张某父母很不高兴，要求张某与妻子离婚。可是张某与妻子感情尚好，不愿意离婚，张某被父母骂了几次之后，离家到浙江温州打工。打工期间认识了四川女子吴某，张某此时心想，如果与吴某能够生一个儿子，岂不是满足了父母的心愿，自己也不用与老婆离婚了。于是张某对吴某谎称自己已经离婚，并以谈恋爱的名义与吴某同居。2014年5月，吴某在人民医院顺产一名男婴，张某在吴某不知情的情况下，偷偷从医院抱走男婴，并寄养在妹妹家里。后张某假装不知婴儿的去向，还同时与吴某报警求助。公安机关经过侦查，张某案发。

    【分歧】

    张某偷偷抱走亲生婴儿的行为如何定性？存在两种不同意见：

    第一种意见认为，张某的行为构成拐骗儿童罪。拐骗儿童罪指以欺骗，引诱或者其他方法，使不满14周岁的男，女儿童脱离家庭或者监护人的行为。本案中，张某以自己收养为目的，偷盗男婴的行为，虽然自己是男婴的亲生父亲，但是这种行为使男婴脱离了母亲的监护范围，侵害了男婴母亲的监护权，符合拐骗儿童罪以自己收养为目的，偷盗婴幼儿的行为特征。

    第二种意见认为，张某的行为不构成犯罪。张某的行为是偷走自己亲生的婴儿，自己是婴儿的父亲，本身就具有法定的监护权。自己作为监护权人之一抱走婴儿，虽然其目的是自己独自抚养婴儿，不想让婴儿母亲抚养，但是没有构成犯罪的严重性，不符合犯罪构成的要件。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，即张某的行为不构成犯罪。理由如下：

     所谓偷盗婴幼儿，是指秘密抱走或者哄骗不满1周岁的婴儿、1周岁以上不满6周岁的幼儿，使其脱离父母或者监护人的控制，并置于行为人自己的控制之下。我们在审判实践中，对偷盗婴儿行为的认定标准就在于看行为人的目的，假如是以勒索财物为目的，应成立绑架罪；假如以自己收养或他人收养为目的，成立拐骗儿童罪；假如以出卖为目的，则成立拐卖儿童罪。

    拐骗儿童罪在客观方面的表现为，拐骗不满14周岁的儿童脱离家庭或者监护人的行为。本案中，张某偷盗男婴是以自己收养为目的，脱离了监护人之一男婴母亲的监护范围，从表面上看符合拐骗儿童罪的犯罪特征。但是仔细分析拐骗儿童罪中使儿童“脱离家庭或者监护人”的概念。所谓“脱离家庭或者监护人”是指使不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者离开父母或其他监护人，致使不满十四周岁的未成年人的父母或者监护人不能继续对该未成年人行使监护权。依据中国《民法通则》的有关规定，“监护人”，是指未成年人的父母以及其他依法履行监护职责，保护被监护人的人身、财产以及其他合法权益的人。

    具体到本案中，张某作为父亲用偷盗的方式抱走了男婴，并寄养在自己的妹妹家，男婴并没有脱离“家庭或监护人”的监护范围，只是脱离了监护人之一吴某的监护范围，这种情况下，并不符合拐骗儿童罪客观方面的构成要件。对张某这种用偷盗的方式抢夺监护权的行为，虽然是不道德的，但是并不符合刑法条文的明确规定。根据“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚” 的罪刑法定原则精神，张某的行为不构成犯罪。

    （作者单位：江西省婺源县人民法院）