我国《商标法》虽将商标近似作为侵犯注册商标专用权的一种行为，但对具体认定商标近似的方法却未提及，这不免给实践中相关问题的处理带来了困难。《商标法解释》的出台似乎为这类问题的解决带来了福音。该解释第十条规定:“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”然我们看到此解释对商标近似的判定标准规定得过于原则，还有诸如“相关公众、一般注意力”等概念需进一步明细才能避免司法实践中商标近似案件裁判的混乱局面。

    一、以相关公众的一般注意力为标准。

    商标是否近似这是一个仁者见仁，智者见智的问题，因此“相关公众”的界定很重要。相关公众是指与商标所标示的某类商品有关的消费者以及与前述商品的营销有紧密关系的其他经营者。笔者认为，把握相关公众的含义应注意以下几个方面：

    第一、相关公众包括两类：一类是与商标所示的商品或者服务有关的消费者，即最终消费者；二是与商标所示的商品或者服务的营销有紧密关系的其他经营者。[1]它不限于直接购买者，但是这并不意味着包括所有人。凡与具体案件中商标所示的商品或者服务有关的公众，都是其范围。因为对同一事物所作的判断往往会因人们的生活阅历、知识结构等差异而可能完全不同。如果该公众对某一商品或者服务知之甚少甚至是一无所知，并且该主体与案件不具有任何利害关系，那么根据其主观上可能产生混淆与否的状态得出的结论则是有失公允的。

    第二、与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者是指普通消费者。有学者认为，专家或智力特别低下者所施加的注意不能成为判断标准。[2]笔者对此赞成。因为通常情况下普通消费者是从概括整体的角度来认识商标的，其在有限的时间下选购相关商品或者服务时易被商品那些相似的包装、标识等所迷惑，从而出现了事与愿违的结果。而那些行业专家或专业人士或智力低下者，其识别异同的能力远高于（或远低于）一般公众，若将其所施加的注意作为判断商标近似的标准，则会与商标法保护广大消费者权利，打击侵犯商标专用权行为的立法宗旨相悖。因此从相关公众的角度来衡量近似商标是有合理性的。需要注意的是，相关公众的界定及注意程度受商标所示商品的属性、类型等因素的影响。比如, 对于在一般大众消费品，如第25类服装上申请的商标，在近似判断时，主要考虑的是一般的消费者；而对于较专业的产品如汽车，在近似判断时，主要考虑的就是类似领域的专业人士。又比如，使用在妇女用品上的商标，是否构成相似，应以一般妇女购买该商品时的注意为准。[3]

    第三、与商标所标识的商品或者服务有密切关系的经营者，不论他们在相关行业经营的年岁多少，至少与普通消费者相比，其对同行业的产品或服务上的商标要更内行，经验更丰富。因此将一般经营者列入相关公众的范围具有重要的现实意义。

    至于公众的“一般注意力”的涵义，有学者指出，消费者在认知商标时施以的通常注意力即为一般注意力，此注意力既不要认真，也不要疏忽大意。[4]有人认为，一般注意力是指给予某一事务以普通的关注。[5]笔者对此赞成。因为消费者在购买商品或接受服务时，不可能在面对众多商品或服务时还能给予每一件商品或每一项服务高度的注意力。因为如果消费者对注册商标与近似商标加以仔细对比、反复研究，那么在这样一种注意力下消费者是不可能造成混淆的，也就不存在商标近似的案例了。相反，消费者在重大过失下（应尽此义务而未尽）施加的注意义务所作出的的结论也不能与一般注意力下所得出的结论相等同。因为这会有纵容违法犯罪之嫌。 [6]因此，一般注意力可以理解为，在日常生活过程中，消费者在购买商品或接受服务前，并没有特别为之进行准备；购买时，其也没有对目标仔细区分，而只是凭头脑中对商品的一般印象，按照通常的方式，并无刻意观察比对，所施加的通常注意力。需要指出的是，相关公众的一般注意力并不是一成不变的，它会受到商品环境、价格、信息背景等因素的影响。比如，消费者在购买不同价格的商品时所施加的注意程度就不一样。生活用品如洗衣粉、毛巾、脸盆等它们的价格较低，消费者的谨慎程度相对低，对此施加的注意程度就低，易发生混淆；而当购买贵重的物品时，如小车，消费者一般都会事先对其产品的性能、参数充分了解，并仔细考量后才会购买，此时消费者所施加的注意程度就高，不易发生混淆。此外，地域因素对于消费者也是有影响的，比如两个中文商标在以中文为母语的消费者眼中更易于区分，而对于非以中文为母语的消费者则易产生混淆的可能性。[7]

    二、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。整体观察又称通体观察，是指对商标的整体构成、外观形式等进行观察, 看给人的整体视觉印象是否近似。主要部分比对,是指对商标起主要识别作用的如文字、字母、图形等部分进行比对。

    整体观察和比对主要部分相结合的方法是基于消费者的心理特点作出的正确选择。因为消费者选购商品的过程是一个凭先前对此产品的模糊记忆而抉择的过程。当某商品商标主要部分引人注目时，消费者基于对商标的整体印象及视觉冲击而作出选择。所以将整体观察和比对主要部分相结合作为判断商标近似的方法已为世界各国和地区的法院所普遍采纳。例如，欧共体法院在一个判例中指出：“在对两个商标进行比较时应通体观察其外观、读音和观念的相似性，同时又必须特别关注其显著和主要部分。之所以要通体观察，是因为一般消费者通常只是将商标作为一个整体看待，而不会注意其具体细节。”我国台湾地区也采这一方法。[8]

    要对商标进行主要部分比对，应首先确定商标的主要部分。那么如何确定商标的主要部分呢？消费者在购物时，商品细微的区别并不会引起其注意，因为其不可能进行细致的比较。对消费者认知起决定作用的是商标的主要部分，其是商标中最显著、最惹人注目的部分。对主要部分的认定可以结合商标显著性概念。从某种意义上来说，对商标显著性起决定作用的部分就是商标主要部分。发挥区分与标示作用的是商标的显著部分，将该部分认定商标主要部分就再自然不过了。就如本案中的两鳄鱼图形即是商标的主要部分。另外，如果两商标由两上以上的部分构成，各部分并无强弱之分，则同属主要部分，只要其中某一部分容易导致混淆，就可以认定为近似商标；如果两个商标既有相似的特征，又有不同特征，则在共同特征构成商标主要部分的情况下可以认定为相似。至于实践中我们应如何比较两个商标呢？学者指出，导致消费者混淆的都是两个商标的共同特征，因此，原则上应该关注的并非两个商标有多大区别，而是其具有多少共同特征，是否会导致消费者混淆。[9]笔者认为，在案件审理过程中，究竟是关注商标的区别之处还是相似之处并无一定之规，无论选择何种都有其合理性。如果法院最终判决商标近似，则关注的必定是两商标的相似之处，反之则考虑的是两商标的区别所在。

    实践中如何处理整体观察与比对主要部分这两种比对原则，存在不同看法。我国台湾地区“行政法院”主张，应以比较主要部分为主，整体观察为辅，只有在主次难以区分情况下，才适用整体观察的原则。[10]有人认为，应以整体比对为主，主要部分比对为辅。[11]笔者认为，整体观察与比对主要部分这两个原则应综合考虑，缺其一都不能得出正确结论。如果两个商标虽然在具体构成要素上存在区别，但整体上可能会使消费者产生混淆误认时，那么就宜认定其构成近似商标。如果单纯运用整体观察法无法正确区分诉争标识，那么就应比对主要部分。如果两商标的主要部分相似从而导致消费者有混淆的可能，则可以直接判定两商标构成近似商标。笔者认为前一种观点不妥。因为消费者在购物时对于不在眼前的商标只有模糊记忆，对出现在货架上的商标不会进行仔细辨认，有的只是对商标的一个大致印象。在某些情况下，即使商标主要部分并不构成近似，但次要的如着色、设计与商品有密切联系，并足以导致消费者混淆的，也认定为近似商标。从商标构成来看，大多数词语都有许多同音异义词，而所有多音节词都由有限的词素构成。考虑到大多数商标的构成都是语言中的基本词素，对商标近似程度的分析就不能仅仅着眼于其构成要素。自然，对于从整体上看构成近似的商标，也不得通过分析各组成部分而得出能相互区分开来的要素。诚如专家所言，“法院既不会通过分解或拆分商标的方式免除那些使用从整体上看与他人商标十分近似之商标的侵权者的责任，也不能允许商标所有人阻止他人使用与其商标总体上看不相近似但碰巧有一些共同要素的商标”。[12]由此可见，笔者认同第二种观点。但当整体观察后得不出结论时，就有必要比对主要部分。本案中法院就综合采用了整体观察与比较主要部分两原则。虽然两者均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但此种整体性近似并未能达到让消费者足够混淆的地步，而且两鳄鱼的头部朝向、体型、鳞片、颜色均有显著区别。实践中的河南“金狮麟”与“鑫狮麟王”案法院也是运用了整体观察与比对主要部分相结合的原则。[11]

    所谓隔离观察，是指将注册商标与被控侵权商标置于不同的时间、空间分别进行观察比对。法院确立这样一种比对方法主要是从消费者的心理状态出发的。通常情形下，消费者在购物或接受服务时并未随身携带各种商品的商标样品，而只是对某些商标有着或深或浅的印象，这种印象往往是模糊的、不完整的。这样，虽然当两个商标摆放在一起细加比对时，实际上并无显著性差异，而只存在细微区别，但如果是异时异地隔离观察的话，一般消费者还是会很容易混淆误认的。所以，为了维护交易安全，保障广大消费者和商标权人的权益，对商标是否近似的判断宜应遵守异时异地隔离观察的原则。正如有专家提出的“商标之近似与否，应隔离观察，以为判定之标准。”[13]

    三、考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

    根据我国《商标法》第8条、第9条之规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是能够标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性。商标的“显著性是商标保护的灵魂”，[14]它是商标存在的土壤。“一个商标如果丧失了其独特性，那它就不再是一个有效的标志而沦为一个随便可用的标志。”[15]显著性在商标的意义中处于核心地位。其对于商标的保护强度、商誉、保护范围都有着极其重要的意义，一旦显著性不存在，则商标也失去存在的意义或者说变得模糊不清。如前所述，有学者提出，商标显著性对于判断商标是否近似无关要紧，以此否定其价值，笔者以为此观点值得商榷。商标显著性越高，消费者越容易意识到该商标，因而也就越容易将其他商标误认为是该商标。如果先使用者的商标与同一市场上的其他商标相比显著性很强，消费者会由于后使用者的商标与先使用者的商标相比显著性不强而造成混淆。赋予显著性高的商标更广的保护空间，就是为了在特征空间为显著性高的商标与其他商标间保留更大的距离，如此原因也是防范后使用者位于上述范围中的商标与先使用者的商标相混淆现象的出现。总之，商标保护强度与其显著性间是成比例关系的。[16]我们在认定商标近似时必须考虑注册商标的识别性，对于显著性强的商标，在认定被控侵权商标的近似问题时应从严把握。

    商标的知名度是商标经过持续长久使用，并经过大量的宣传推广而形成的。消费者对某商标的知晓程度，往往与该商标使用的时间长短、宣传投入、荣誉取得、该商标商品所处的地域、市场份额以及售后服务等有关。与一般商标相比，知名度较高的的商标代表着其所标示的商品或服务被相关公众知晓和接纳的程度比较高，潜在的市场价值更大，更易将其优良性向消费者展示，因此更易被公众熟识，从而在被其他标识仿冒时，公众也更容易发生混淆或联想。所以有人提出的判断商标近似无需考虑商标知名度的观点是不失偏颇的。恰恰相反，我们应加强对知名度高的商标的保护力度，在先商标的显著性越强，知名度越高，混淆的可能就更容易被认定。如果在先商标具有强显著性和高知名度时，在后商标即使与在先商标只有较低程度的近似也可能导致误认，那么法院也通常会判定两商标近似。[17]本案中法院充分考虑了拉×公司的知名度，并查明鳄鱼×公司在同时期的经营规模与名气均超拉公司，从而得出了上述判决。类似的还有“红河红”啤酒案，最高人民法院正是考虑云南红河公司生产的“红河红”啤酒商标的显著性、知名度均比济南经营部的“红河”啤酒商标都强，故作出了前者使用的 “红河红” 商标与济南红河经营部的 “红河” 注册商标不构成近似商标，云南红河公司使用 “红河红” 商标的行为未侵犯济南红河经营部的 “红河” 注册商标专用权的再审判决。[18]

    【注释】：

    [1]王莲峰．商标法学．北京：北京大学出版社，2007，158

    [2]李茂堂．商标法之理论与实务．台北：志文出版社，1978，125

    [3]李琛．论知识产权法的体系化．北京：北京大学出版社，2005，208

    [4]马翔．商标业务指南．北京：中国法制出版社，2007，221

    [5]朱刚．商标近似性的司法认定：[青岛大学硕士学位论文]．青岛：青岛大学法学院， 2009，6

    [6]储育明．关于商标近似判断问题的探讨．现代法学，1991，（5）：57

    [7]郑其斌．论商标权的本质．北京：人民法院出版社， 2009，341

    [8]张术麟．商业标记权的法律保护．北京：知识产权出版社，2008，271

    [9]Jeremy Phillips．Trade mark Law：A Practical Anatomy．London：Oxford University Press，2003，317

    [10]张乔．商标混淆辨析．中华商标，2004，(12)：23

    [11]胡继先，杨成国．商标近似中的比对方法及混淆可能性认定．人民司法案例，2010，（16）：44

    [12][美]米勒，戴维斯．知识产权法．北京：中国人民大学出版社，2004，194，260

    [13]曾陈明汝．商标法原理．北京：中国人民大学出版社，2003，195

    [14]黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护．北京：法律出版社，2001，11，69，237

    [15][美]富兰克•奥普顿．美国的商标和商标法．陈中绳．政法论坛，1999，（1）：12

    [16]彭学龙．商标法的符号学分析．北京：法律出版社，2007，182

    [17]魏森．商标侵权认定标准研究．北京：中国社会科学出版社，2008，109

    [18]宋建宝，马静．评“红河红”案中商标近似的判断标准．中华商标，2010,（11）：73-74

    （作者单位：湖南省新邵县法院）