引言

    随着世界各国市场经济的逐步建立，为了增强市场经济主体以债的方式加快商品流转的信心，保障债权人的合法权益，加快商品的流转速度，代位权制度应运而生。代位权制度作为债的保全措施之一，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。代位权制度对保障债权人债权的实现发挥着不可替代的作用。尽管如此，代位权制度实现还是要通过程序上来实现，但是我国历来就要“重实体，轻程序”的司法传统，因此，关于代位权诉讼规定实体法中，而代位申请执行规定在程序法中，代位申请执行在强制执行程序中存在严重的制度设计缺陷。故本文主要通过代位权诉讼与代位申请执行的比较，侧重对我国代位申请执行程序完善提出自己的见解。

    一 代位权的概述

    代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。[1]代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下：

    第一、为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：

    （1）债务人陷于履行迟延

    我国《合同法》第23条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释(一)》第11条关于代位权要件的规定也未加以完全明释。但对该解释第13条第1款进行体系解释，“债权到期”是“对债权人造成损害”的应有之义，债务人陷于履行迟延是代位权构成要件之一。由此可知，我国也把债权人的债权到期作为代位权成立要件之一。

    （2）债务人怠于行使权利

    我国《合同法》第73条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”司法实践当中，我们通常将债务人“怠于行使”理解为:“债务人不履行其对债权人的到期债权”，又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。其理由为，以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，此种方式具有一种客观明确的标准，[2]而后《合同法解释(一)》第十三条也明确规定：“《合同法》第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

    （3）有保全的必要

    我国《合同法解释(一)》第十一条将债权人保全债权之必要限定为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。”所谓债权应有保全的必要，指的是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要[3]。如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权的实现，则不得行使债权人之代位权，只能诉请法院予以强制执行。

    （4）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期

既然债权人要对次债务人提起代位诉讼，就要同时具备两个条件：一是债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；二是债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

    （5）债务人对次债务人的债权不具有专属性

    我国《合同法解释（一）》第十二条明确规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 从《合同法解释（一）》第十二条可以看出，以上权利具有人身专属性，因此不能申请代位诉讼。

    第二、债权人的代位权的行使必须要有本人来行使，即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。债权人的代位权有代位权诉讼与径行方式这两种实现方式，径行方式即为我们经常所说的代位申请执行，其在我国《民事诉讼法》中有所规定。[4]

    第三、债权人的代位权行使的直接效果是归属债权人。债具有相对性的基本原则，而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制，从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人，这即是我们经常讲到的债的扩张效力。

    二 代位权诉讼与代位申请执行的区别[5]

    代位权诉讼与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别具体有以下几点：

    （1）性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。

    （2）代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。

    （3）适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为：①债务人怠于行使其到期债权②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：①案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序②被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权 ③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。

    （4）效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。

    三 代位权诉讼与代位申请执行在司法实践中的困境

    代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式，因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中，因此，在司法实践当中，难免会发生矛盾，甚至引发冲突。

    首先，债权人在实施代位权时，存在有选择上的冲突，到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行，不知道选择何种方式更有利于来实现自己的权利，如果选择代位申请执行，一旦次债务人提出异议，而执行法院根本不对其进行审查，故债权人只能提起代位权诉讼，而一旦进入诉讼阶段，就会导致诉讼时间过长，诉讼效率低下。如果选择代位权诉讼债权人就要就同一债权提起两个诉讼，而二者又不能同意审理，故就会大大浪费司法资源，增加当事人的诉讼费用，挫败当事人对司法救济的积极性。

    其次，在司法实践当中，还会存在这样的尴尬，即多个债权人同时要求行使代位权时，有的要求以代位权诉讼的方式来实现自己的债权，而有的又愿意以代位申请执行，这样就会使此债务人处于一种十分不安定的状态。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第六十三条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”从这头可以看出，我国在代位申请执行中对次债务人的异议只进行形式审查。同时《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第六十四条第二款的规定：“第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。”根据该规定就会导致这样的问题：在执行竞合的情况下即多数债权人同时对同一次债务人的提起代位申请执行，而次债务人只对部分债权人提出异议，如果这样的话就会产生两种完全不同的后果：提出异议的债权人的债权可能得不到实现，而没有提出异议的债权人的债权就会可能得到实现，这特别是对那些财力很弱、偿还能力很有限的企业与个人，其对哪些债权人提出代位申请执行异议就会产生决定性的影响，对部分债权人就会产生不公，这是值得我们注意的地方。

    再次，对债务人来讲，如果债权人选择代位申请执行，部分次债务人为了达到逃避履行债务的目的，很可能就会提出执行异议，这样就会严重影响债权人的合法权益。况且我国法律关于法院通知次债务人提出异议还没有明确的时间期限，这样就有可能使法院与债权人滥用代位申请执行，使次债务人失去抗辩及提出异议的机会。

    第四，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条第一款的规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”笔者觉得这一规定存在很大的问题，代位申请执行中按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，债权人的债权受偿完全取决于法院采取执行措施的先后顺序，这会成为法院腐败的温床。

    最后，《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”人民法院以通知的形式向次债务人发出执行要求，由于该通知并没有法律上的强制效力，并有可能使债务人与次债务人隐匿财产，就会使代位申请执行的功效大打折扣。这也是我国代位申请执行形同虚设的重要原因之一。

    四 代位权实现途径的理性选择

    我国债权人代位权制度的理论研究取得了丰硕成果，审判机关在司法实践中也积累了大量经验，加之对国外立法、司法经验的借鉴，使得完善我国债权人代位权制度具有了充实的理论基础。笔者认为，我国应从以下几个方面完善债权人代位权制度，做出理性选择。

    第一、针对当事人对代位权诉讼与代位申请执行选择上的迷茫，笔者建议，在当事人来法院的立案阶段，法院应当主动向当事人阐明，向当事人说明两种不同的方式各有自己的优缺点，应根据不同的情况采取不同的代位权行使方式。比如，如果次债务人是个资金雄厚的企业，建议债权人采取代位申请执行就会产生良好的效果，如果次债务人是个穷苦落魄的个人，就应建议债权人采取代位权诉讼比较适宜。

    第二、在有多个债权人向同一次债务人采取代位申请执行，而次债务人只对部分债权人提出异议，从而产生不公的情况，笔者建议，法院对次债务人的异议应当进行实质性的审查，避免次债务人只对部分债权人提出异议而影响部分债权人的合法权益。

    第三、针对部分次债务人与债务人串通来规避法律的执行，法院可以采取必要的惩罚措施，如罚款、司法拘留等等。同时笔者建议法院通知次债务人提出异议应当有一个明确的时间期限，这样就会杜绝法院与债权人滥用代位申请执行，保证次债务人抗辩权利及提出异议的机会。

    第四、对代位申请执行中按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，债权人的债权受偿完全取决于法院采取执行措施的先后顺序的规定，笔者建议修改该法条，参照我国物权法的基本原理，确定担保物权优先受偿，债权受偿具有平等的权利，这样就会有效防止司法的腐败。

    第五、在被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。由于通知没有强制的法律效力，笔者建议，不宜对次债务人提出异议的期限规定过长，这样就能够有效防止其利用该段时间来转移财产来规避法院的执行。

    五 结语

    代位权诉讼与代位申请执行作为代位权实现的两种途径，世界各国采取择一选择，而我国在实体法与程序法都同时规定并使用，并且有部分冲突的地方，因此就有人建议取消代位权诉讼或者代位申请执行而择其一，笔者认为代位权诉讼与代位申请执行各有其特点，并且这两种途径都有其理论价值与实践价值，我们不能认为法律规定的不完善而来否认其价值，因此，我国应当加紧制定《强制执行法》，在制定的过程中特别要考虑实体法与程序法的统一性问题，这样就能充分发挥这两种代位权实现方式各自的价值。

    【参考文献】

    [1] 史尚宽. 债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.445

    [2] 王利明:《论代位权的行使要件》，载于《法学论坛》，2001年第l期

    [3] 王利明:《论代位权的行使要件》，载于《法学论坛》，2001年版

    [4] 朱刚：《债权人代位权制定若干问题的研究》，山东大学硕士学位论文

    [5] 娄正寿：《债权人代位权之检讨》，载《比较法研究》2003年第1期

    （作者单位：江西省奉新县人民法院）