【内容摘要】本文主要论述了表见代理的发生原因、表见代理的构成要件、表见代理的种类及效力，对相对人的选择权问题和无代理权人的抗辩权问题进行了探讨。

    【关键词】表见代理  发生原因  构成要件  效力

    一、表见代理的发生原因

    表见代理的发生原因，在实践中是多种多样，归纳起来主要有以下几个方面：

    1、被代理人事实上他并未对该他人进行授权，却以书面形式或者口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，第三人因此而信赖被代理人的意思表示与该他人为交易。

    2、被代理人将有证明代理权之存在意义的文件交给他人，第三人信赖此项文件与该他为交易，而事实上，被代理人对该他人并无授予代理权的意图。

    3、代理证书授权不明，代理人超越代理权限为代理行为，第三人善意无过失地因代理证书的授权不明相信其为有权代理。

    4、代理关系终止后被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理人持有之代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。

    二、表见代理的构成要件

    笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面：

    1、代理人的代理属于无权代理。

    表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。

    2、代理人具有被授权的表象。

    无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。

    3、相对人为善意且无过失。

    相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中，表见代理的定义是“在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由.....”，但在合同法正式颁布时，却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要，第一，如果相对人与代理人有串通行为，那么即便依据有权代理制度，该代理仍是无效的；第二，如果相对人明知是无代理权，那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权，显然也不构成表见代理。

    4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。

    表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

   5、符合代理的生效要件。

    表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。

    三、表见代理的种类及其效力

    （一）表见代理的种类

    1、没有代理权的表见代理

    这一类表见代理中代理人从始至终都没有代理 权，之所以构成表见代理，主要是因为本人明示或者默示的行为使 相对人有理由相信行为人具有代理权，而与之为民事行为。这种代理 在实践中主要表现为以下几种情况：

    其一，本人将具有代理权证明意义的文件或印鉴交于他人，使他人得以借以本人的名义实施民事行为。这里的文件、印鉴包括本人的印章、合同专用章、单位的空白介绍信、空白委托书以及加盖了公章或者合同专用章的空白合同文本等。由于以上文件及印鉴在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，行为人持有的行为本身，就足以使 相对人相信其具有代理权，无论行为人的目的为何，所谋利益为谁，本人都难逃因表见代理成立而应承担的法律后果。

    其二、知道他人以自己的名义为民事行为而不作否认表示的，这里是指本人知道后（通常由相对人向其催告后而得知），应当对他人的无权代理行为做明确的认可或否认的表示，如果本人在知道后不作明确否认表示的，则本人就会因为存在过失（指明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认），使 他人的行为会对本人发生表见代理的法律后果。

    其三、本人告知相对人其委托某人实施某项法律行为，但实际上并未真正授 予某人代理权，但当这个代理人真地以本人的名义 实施了民事行为，由于本人的告知导致了有理由相信代理人有代理权，因而构成了表见代理，这种情况下本人同样要对代理人的行为承担授权人的法律后果。

    其四、允许他人挂靠经营或作为自己的分支机构，以自己的名义进行民事行为。虽然这种情况下，挂靠以及作为分支机构 的单位或者个人通常与被挂靠的单位或法人单位各自独立经营、独立结算，但由于被挂靠的单位与允许分支机构的法人单位的允许行为，使 相对人相信其是与被挂靠的单位以及法人单位在进行民事行为，挂靠 人及分支机构的行为因此构成了表见代理 ，发生纠纷应由“被代理人”承担责任。

    当然，现实中还有一些没有代理权的情形也同样会构成表见代理，笔者在此就不一一列举。

    2、超越代理权限的表见代理。

    行为人虽然有某种代理权，但如果其超越代理权限而从事代理活动，就其超越代理权限部分的代理行为而言仍属于无权代理。这就要求被代理人在授权书中要明确授权范围，如果授权不明，代理人就存有过失，如使善意第三人相信代理人对其行为事项享有代理权，而与之进行为民事行为，则代理人的行为就构成表见代理，应由被代理人承担代理人超越代理权的表见代理行为的法律后果。这也充分体现了代理制度中“代理权限的内部限投制不得对抗善意第三人”的原则。

    3、代理权终止后的表见代理。

    行为人本来享有代理权，但由于代理期间届满或代理事务完成以及被代理人取消代理权等原因，代理权即终止，因此，这就要求被代理人在授权委托书中应详细 载明代理的期间及代理的事务，而被代理人取消代理权后要及时采取收回委托书、告知第三人或者发布广告等措施，以便第三人知道代理人已无代理权的事实。如果被代理人没有做到上述事项，则形成了过失，只要第三人不知道代理人的代理权限终止，仍与之为民事行为，则代理人的行为自然构成表见代理。

    （二）表见代理的效力

    表见代理的效力，实际上就是代理结果的归属问题。在合同法规定表见代理制度之前，学术界对此一直有三种不同的观点，第一种意见认为应与有权代理效力相同，结果归于被代理人；第二种意见认为，表见代理实质上仍是无权代理，在本人追认前，第三人有撤销权；第三种意见则依据民法通则第六十五条的精神认为应由本人和第三人承担连带责任。

    笔者认为，合同法第四十九条明确规定了表见代理的效力，即代理人的行为结果归属于被代理人产生代理权，而是表见代理产生有权代理的效力。本人不得以代理人的行为违背其意志或利益为由而对抗善意第三人，更不能以代理人有过错为由主张表见代理无效而拒绝承担责任。自然，本向相对人承担责任后，有权依据代理人的过错向代理人行使追偿的权利。

    四、对完善我国表见代理制度的构想

    我国表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见代理制度。

    （一）相对人对义务人的选择权问题

    表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。

    事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见代理；如果由无代理权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：

    首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同。2.开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。

    其次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人，本人可以不参加诉讼，表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，无代理权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。

    因此，要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作如下限制：

    1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理或构成狭义无权代理的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人承担责任，要么由无代理权人承担责任，可避免出现无代理权人与本人都对其承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。

    2、相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使第二次选择权，那么必须先撤诉，后另行起诉参加诉讼。

    （二）无代理权人的抗辩权问题

    当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩？有学者对此认为：“无代理权人没有过失的前提下，第三人不能主张狭义无权代理以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”还有学者提出，代理人若能证明成立表见代理，则本人应负授权责任。意即表见代理中的代理人可以无过失为由对相对人主张的无权代理提出抗辩，迫使其主张构成表见代理而由本人承担后果。

    然笔者认为，无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理，理由如下：

    1、表见代理本质是一种无权代理，无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。不论有何表象，代理人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不同的是，表面授权不是代理权产生的原因，不能强制代理权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见代理的表述，均未把无代理权人视为有权代理人。因此，表见代理本质是无权代理，而无权代理人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无代理权人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有代理权。

    2、表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权代理，那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。表见代理是因相对人有理由相信代理人有代理权而产生的，如果连相对人都不主张该代理为有权代理或表见代理，那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。

    3、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。由于无代理权人没有代理权，那么当无权代理行为发生后，首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无代理权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无代理权人主张构成表见代理，否则将使代理人逃避责任，对相对人不利。 无代理权人如果确实对无权代理行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权代理的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。

    【参考文献】：

    [1]张俊浩：《民法学原理》第276页，佟柔《中国民法学-民法总则》298页1995年

    [2]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年

    [3]江帆、孙鹏：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社 1997年

    [4]尹田：《我国新合同法的表见代表制度评析》，载于《现代法学》2000年第5期

    [5]王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社，2002年

    （作者单位：江西省石城县人民法院）