表见代理本属无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使此种行为产生与有权代理相同的法律效果。表见代理的构成要件为：

    第一，行为人没有本人的授权，无代理权。行为人不具有代理权的原因有很多种，法律具体规定的有，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人的名义实施代理行为。

    第二，行为人与相对人之间的民事行为具备代理行为的表部特征，有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这一要件应当是以行为人与本人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的，主要包括以下几种情形：1、本人以明示或默示方式授予行为人代理权，如，本人将具有代理权证明意义的文件或印鉴交与行为人，或者允许行为人作为自己的分支机构以其代理人的名义从事民事行为;2、行为人超越代理权限或者代理范围行使代理权，相对人没有得到本人的通知;3、被代理人与行为人间具有某种身份上 的 关系，如合伙人。无论哪种类型 的 行为，行为人一方都有使第三人足以能够相信其有代理权的表见事实。

    第三，相对人主观上为善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：其一，相对人相信行为人进行的代理行为系代理权限内的行为。相对人在从事民事行为的当时完全不知道行为人的行为欠缺代理权;其二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意义务，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信行为人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人有代理权，则不能成立表见代理，本人对此不负授权人的责任。另一方面，相对人如果出于恶意，明知行为人没有代理权，仍然与行为人实施民事行为，或与行为人私下串通损害本人的利益，亦不能构成表见代理。

    第四，行为人与相对人之间的民事行为应具备民事法律行为的一般有效要件。如，行为人必须具有相应的民事行为能力，当事人的意思表示真实，不违反法律的禁止性规定等，如果缺少民事法律行为的有效要件，则该行为自始无效，也就无从谈起表见代理的责任承担问题了。

    二、对表见代理制度几点问题的认识

    (一)关于表见代理的效力问题

    1、对本人产生有权代理的效力。表见代理中，相对人与本人之间产生民事法律关系，行为人与相对人之间实施的民事法律行为直接约束本人，本人不得以行为人无代理权、超越代理权和代理权已终止为由进行抗辩，也不得以自己无过失为由主张免责。对表见代理人行为的后果应严格适用无过错责任原则加以认定。

    2、对行为人产生有权代理的后果。在本人向相对人承担责任后，其可向有过错的行为人即无权代理人追偿。因为行为人的责任由法律直接规定，属于一种无过失责任，所以行为人不能以其无过错作为抗辩事由，亦不能以具有授权表象进行抗辩。表见代理对相对人来说，既可主张无权代理，也可主张成立表见代理，相对人对此享有选择权。如果相对人选择了无权代理，行为人亦不能以表见代理为由来避责。

    3、对相对人的效力：在表见代理中，如果本人并未真正授权行为人，而相对人在民事行为中善意且无过失，则相对人对代理行为的法律后果拥有选择权，其既可主张无权代理，亦可主张成立表见代理。但与此同时，为保护交易秩序，维护民法的公平原则，防止相对人对选择权的反复，应对相对人的选择权加以必要的限制，明确“ 选择恒定”，不失为防止相对人滥用选择权的一个良策。

    (二)关于外表授权的认定问题

    外表授权特征是成立表见代理的依据。外表授权，一般情况下是通过相对人持有被代理人盖有公章的合同书、未过期的授权委托书及介绍信来认定。如果授权委托书或介绍信已过期，则不构成外表授权，此种情况下构成无权代理。另一方面，如果被代理人能反证授权委托书、合同书、介绍信系伪造、盗用的或是丢失的，则亦不构成外表授权，不成立表见代理，而构成无权代理。当然，如果本人的上述文件被盗或是丢失以后，未采用公告方式将之公之于众，则认定表见代理成立。如果上述文件是借用的，此时应由出借人和借用人对相对人承担连带责任，之所以由他们承担连带责任，表明了该行为属于侵权行为，而不是合法行为。

    (三)特定身份的表见代理和容忍的表见代理问题

    因特殊关系的存在，有使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。这些特殊关系包括：1、表见代理人曾因持有某种特殊身份，长期代理本人与相对人为某种民事行为，即便该特殊身份丧失，但相对人不知的，仍构成表见代理。2、在本人场所实施的行为，使相对人相信表见代理人已经获得了被代理人的授权，可依据具体情况认定表见代理成立。所谓容忍的表见代理，是指表见代理人与相对人实施代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同而进行准备的，应认定表见代理成立。

    (四)表见代理人适用范围问题

    表见代理制度是为了维护交易安全而设定的制度，其所体现的原则为效 率 原则，其所体现的特征为表示主义或客观化特征。因此，笔者认为表见代理制度应只适用于商事关系，对于一般的民事关系则不宜适用该制度。比如，张某与王某系夫妻关系，王某以张某的名义与某开发商签订了一份商品房预售合同，该合同的标的金额近百万元。张某出差回家后得知此事，因金额较大，不同意购买此房，并要求退还定金。开发商认为，该商品房预售合同有效，定金不予返还，为此引发纠纷。那么，张某与开发商的商品房预售合同的效力如何？本案例中即涉及了夫妻代理和表见代理的问题。笔者认为，夫妻之间的代理范围仅限于日常家庭事务，不动产和商业行为应不适用。故不能以夫妻代理作为理由来认定张某与开发商的合同效力。那么，王某的行为是否构成表见代理呢，理论和实务中均有不同的看法，笔者认为本案中王某的行为不宜认定表见代理，张某与开发商的合同无效，定金应予以返还，当然，本案中应考虑到王某的过错，张某应适当补偿开发商的损失。