《红楼梦》里，贾雨村新官上任就遇上了“薛家主仆故意杀人案”，贾法官最初也想拘拿凶犯，以扶善良。但在门子的提醒下恍然大悟：被害人之所以告了一年的状，只因家中人口稀少，“欲得些烧埋之银”；而薛家仗势欺人，偏不相让，故此案一直悬而未决。贾法官于是当机下判，令薛家赔付了冯家“许多烧埋银子”，作为被害人的冯家终也“无甚话说”。这段“葫芦僧乱判葫芦案”可谓“宽严相济”的典型判例，无人上诉也无人上访的结局，大抵可称为实现了“法律效果与社会效果的统一”。只不过，在曹雪芹的笔下，“葫芦案”的判官践行的是官场“潜规则”，是个见不得光的负面形象。而今天的“以赔偿换轻判”，在一些法学家和司法官员的笔下却已然具备了制度的正当性，不但被广为认同，还被公开宣扬与推广。 这种 赔钱减刑”制度，虽然引起社会很大争议，但从促进社会和谐，确保社会稳定方面取得了不错的效果。笔者认为，在当前对“赔钱减刑”进行思考与探索是非常必要的，对于建立和谐的诉讼秩序具有重要意义。

    一、“赔钱减刑”制度的意义

    （一）赔钱减刑”制度符合刑法保护法益的目的。

    《中华人民共和国刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”由此我们可以看出，对犯罪分子进行定罪量刑是惩治犯罪的必要手段，但是刑事处罚毕竟只是手段，刑法惩罚的是犯罪行为，而不是犯罪人，其真正目的在于保护法益，在当今社会发展的阶段中，我们强调“以人为本”，就是要保代写论文护人们实现利益的最大化，但是保护受害人的利益并不是单纯的“以暴制暴”或“杀人偿命”，我们更应该考虑的是如何保障受害人及其家庭今后生活的发展，“赔钱减刑”制度对受害人进行经济补偿以减轻其经济压力从长远考虑更要具有现实意义，因为这是在两者之间寻求利益的平衡点，保护了双方的利益之最大化，符合了刑法的根本目的和追求公平的原则。

    （二）“赔钱减刑”制度与刑事和解制度的本质契合。

    随着时代和司法实践的发展，当今司法更加关注刑事和解、赔偿等恢复性刑事司法模式。更加注重对被害人与被告人之间非报复性关系的协调与平衡，“赔钱减刑”，无疑适应了这一刑事追究模式的转变。虽然在当今的司法实践中“赔钱减刑”并不是刑事和解模式，但是从本质上看“赔钱减刑”却是另一角度上的刑事和解制度。从定义上来理解，所谓刑事和解就是指：在刑事诉讼程序中，在犯罪人以认罪伏法、赔偿损失、赔礼道歉等方式与被害人自愿达成和解协议后，国家专门机关不再追究犯罪人刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种案件处理方式。而“赔钱减刑”就是通过经济赔偿以获得减轻或从轻处罚的一种方式，这与刑事和解的根本价值和目的十分契合，两者都在最大限度地维护受害方的利益的同时，深层次化解社会矛盾和恢复社会秩序。　

    二、“赔钱减刑”制度的法律依据

　  其实，早在2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条和第5条第1款中，就已经包含对“赔偿可从（减）轻”的相应条款。该司法解释规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑；犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。按照正常的逻辑，上述规定中所指的“量刑情节”应该指的是量刑有关的从轻、减轻情节。

    （一）赔偿可从（减）轻原则的合法性考察

　  谦抑性，是刑法的重要价值之一，它体现了刑法的限制机制，是现代刑法追求的价值目标，是刑法走向的必然趋势。从中外学者们对刑法谦抑性内涵的界定来看，刑法谦抑性作为一种思想理念和价值诉求，至少关涉着这样一些要素：第一，刑法的补充性和最后性。第二，刑法的宽容性。第三，刑法的有限性和不完整性。

　  首先，刑法的谦抑性决定了刑法具有补充性和最后性。刑法谦抑性价值所蕴含的刑法的补充性是由日本学者平野龙一等人和我国陈兴良、张明楷等学者所倡导的，意指对违法行为的制裁应优先考虑制裁力弱的措施，即优先考虑适用一般部门法。这种观点的理论预设在于：第一，刑法作为对社会关系的法律调整手段并非是惟一的，还广泛存在着其他的法律调整手段（如民事制裁和行政制裁）。第二，刑法在现代法律体系中的位置总是处于一种“候补”的态势，反过来说，其他部门法则处于“前置”的地位。第三，当其他部门法对违法行为的调整处于无力或无效果时，刑法则可以发挥最终“保障”的作用。由此可以合乎逻辑地推导出刑法的补充性或最后性的结论，即刑法是人们在其他调整手段不能发挥功效时迫不得已的最后选择，同时刑法的存在本身就是对其他过于强烈的手段（如私刑）的否定和替代。而赔偿可从（减）轻原则正是通过调解进行民事赔偿可以化解一部分社会矛盾这一前提出发，适当慎用了刑罚，体现了刑法在法律调整手段中的“候补”这一特性。它摒弃了复仇这一单纯目的在刑事诉讼中的主导作用，而是引导人们向着解决而不是激化矛盾的角度来对待刑事案件，这有利于法制社会的和谐。

    其次，刑法的宽容性集中体现了刑法的谦抑性。刑法谦抑性的含义，不限于遏制那些建构论唯理主义者扩张性地滥用刑法调整宽泛社会关系以型构社会秩序的冲动，亦即遏制犯罪范围的扩张性认定趋向，谦抑性的另一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）”。此一立论的依据，已有论者作了一定程度的分析。该论者从个人自由和社会秩序关系的角度，视限制和控制刑罚以保障人权是刑法除维护社会秩序以外的另一个目的，认为“秩序是自由的保证，自由是秩序的根据”，“秩序有必然性的特点，而自由表面似乎是一种任性，但实质上是与必然性相容的理性”，“现代刑法的首要任务是维护个人自由”，进而认为“社会秩序离不开刑罚及类似强制措施的保护，但并不天然地需要刑法”。不过，抽象谈论自由与秩序之关系以说明刑罚限度的谦抑性，仍然无法充分说明轻刑化的目的和理由，尽管它一定程度上有益于人们轻刑化理念的生发。为此，有必要运用哈耶克对责任与自由之关系的分析为刑罚限度谦抑性的价值理念提供理论依据。刑法的宽容性给赔偿可从（减）轻原则留下了存在的合理空间。也即对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，没有必要适用较重的刑罚。

　  再次，刑法的有限性和不完整性决定了刑罚不是万能的，在特定情形下需部分让位于民事或行政制裁才能更利于纠纷的解决。先从历史的角度看，中国经历了漫长的封建社会，泛刑主义是整个封建社会的基本特色。唐代的法律制度可谓中国古代封建法制最高成就的代表。对于唐代的律、令、格、式等法律形式的性质，众说纷纭。但能取得共识的是，在处罚方法上他们都具有明显的刑法性特征，刑罚被广泛的运用。且诸如“不应得为”和类举等规定为刑罚的广泛运用创造了条件。发达的国家权力和国家观造就了以唐律为代表的中国封建法制的刑法性特色。这种刑法性特色，使人们自然产生了一种对于刑法和刑罚的依赖，认为刑法万能。其次，20世纪初的法制近代化进程基本是一个对西方法制的移植过程。从1949年到1979年，新中国没有一部刑法典，更谈不上如何通过法典明确具体地规定对刑罚权的行使加以约束。单行条例与刑事政策是刑事审判的主要依据。而在独特的历史背景下，政治指哪儿，刑罚打哪儿，刑罚完全沦为一种政治统治的手段。近代中国没有经历资产阶级启蒙运动，启蒙时期产生的现代刑法思想在中国没有自然生成的土壤，也难以深入人心。新中国建立以后，很长一段“无法无天”的历史也使得现代刑法思想难以落地生根。从现实的角度看，目前，我们正处在经济、政治、社会转型时期。改革未到位，体制不完善，法制不健全带来的是犯罪形式的多样化、犯罪的危害严重化与犯罪率的日益上升。依赖于健全的法律制度和长线操作的综合治理在短期内难以收到明显的效果，作为强压犯罪的最廉价手段的刑罚格外受到青睐。与此相适应，每遇到一类行为的社会危害性增大，便会迎来新一轮刑事立法与司法上的“犯罪化”。这客观上加固与助长了刑法万能的思想。此外，从理论研究的角度看，与法学的落后同步，我国刑法学研究相当幼稚。刑法学研究20年前才真正起步。刑法学理论虽然由纯粹注释法学开始向理论法学转变，但一些根本问题上的认识还很肤浅。更加严重的是学者尚未形成独立的学术品格，学术研究对政治的依赖性极强。研究的落后注定了一些现代刑法观念得不到应有的关注，学术研究对政治的依赖性又决定了刑法理论不但缺乏应有的启蒙意识和对现实的批判精神，而且往往蜕变为为不合理的立法与司法现实辩护的工具。

    不用避讳的是，谈到刑法的谦抑性，有学者以为必然会面对违法犯罪现状的尴尬。处于社会转型时期的今天，违法犯罪呈现出一些新的特点不足为奇。关键是其他法律部门是否发挥了作用？发挥了多少作用？是否非动用刑法不可了？另外，还要指出的一点就是：一定的违法犯罪率是有其存在的必然性的。不动用刑法解决不了，动用刑法也解决不了。要切忌试图通过刑法彻底消灭犯罪的浪漫主义情怀。所以特定情形下，民事或行政责任对问题的解决会更有帮助。

    （二）赔偿可从（减）轻的合理性考察

    行为的社会危害性是将该行为纳入犯罪圈的前提和原因，因此，社会危害性的大小必将影响对该行为的量刑。笔者认为，在罪刑法定的形式合理性限度内，司法者根据社会主流群体的价值标准，通过对犯罪客体，行为的原因、性质、手段、方法和后果，行为人主观方面和行为时的社会形势等因素的判断，权衡社会危害性的大小，根据对刑法的合理解释从而确定适用刑罚，最终实现罪刑法定之形式合理性。

　 社会危害性解释功能的发挥，主要应当诉诸于能动的司法。明确化是罪刑法定的必然要求，形式合理性的贯彻是以相对完备的刑法典为前提的。但是，立法的局限性和现实生活的复杂多变性决定了制定法律解决人类冲突是公认的人类所担负的最艰难的任务之一。立法的相对性永远是一个绝对的命题。因此，刑法的适用过程也就是刑法的解释过程，要对刑法条文作出合理解释，“使原则释之具体，模糊阐之清晰，疏漏补之完整”。

    应该承认，对任何行为的定罪量刑问题都不得超越罪刑法定原则。但是我们又必须认识到，罪刑法定原则并不是无所不能的。同一性质的犯罪行为，符合同一的犯罪构成，但我们不得千篇一律地适用相同的刑罚，而必须考虑到影响社会危害性程度的因素而导致适用刑罚在量上的区别。这些因素主要包括，行为的客观后果的严重程度，行为人本身的情况及主观恶性的大小，不同经济条件和价值观念等。尤其是在地域广阔、经济发展不平衡以及由此带来人们观念的巨大差异的我国更是如此。无视这种差别不仅不可能做到罪刑均衡，反过来可能破坏罪刑法定原则的贯彻。因此，应该重构一种以罪刑法定为界限，立法解释为主导，以自由裁量权为主体，以司法解释为补充的刑法解释体制。充分发挥司法者的自由裁量权，以减轻司法解释的负累，减少大量司法解释带来的弊害，运用社会危害性的解释功能在保证一般公正的情况下最大限度地实现个别公正。

    我国法律规定的法理基础就在于类似行为所产生的社会危害性有所降低，而司法实践中的赔偿酌定从（减）轻处罚也贯彻了同样的刑法理念。因此，赔偿可从（减）轻原则有其存在的法理基础及合理性。

    三、“赔钱减刑”制度的构建

    在谈“赔钱减刑”之前，必须创造一个公正的司法环境：首先要建设一个对被告人财产进行保全的机制．，就是在有被害人的刑事案件中，被害人有申请对被告人的财产进行诉前财产保全和先行执行的权利。司法机关（包括公安、检察机关和法院）也应当主动扣押和冻结被告人部分或者全部财产，以便将来法院的生效判决能得以执行，如此被害人才不会担心不与被告人和解就得不到应有的赔偿。其次，要构建国家对于刑事被害人的补偿机制，有些刑事被害人事实上是不愿意与被告人和解，但碍于经济上十分困难，急于得到一些赔偿，所以同意对被告人减刑，如果有了国家补偿机制能解被害人的燃眉之急，被害人就会更慎重地考虑与被告人和解。再次，要建立对被告人财产的紧追机制，被告人在判刑时没有财产，并不表明其今后没有财产，也不表明其没有转移或者隐瞒财产。因此，司法机关不论在何时，一旦发现被告人有财产而没有赔偿被害人的，必须及时对其采取措施进行执行，以保障被害人的利益，甚至可以考虑对被告人被判入狱后服刑劳动所得，抽取一部分给被害人的制度。另外，对于造成社会危害性过大的案件赔偿后确实不能减刑而且必须判处死刑的，可考虑赋予赔偿被告人的注射执行死刑选择权，这样一方面体现了罚当其罪的刑法原则，同时可以鼓励被告人积极赔偿，以尽量减轻犯罪行为的社会危害性及对被害人的负面影响。

　  我们在体现人文关怀，构建和谐社会，以及体现宽严相济的刑事政策的时候，对赔钱减刑的刑事和解政策，必须要有正确的认识，要以科学的发展观作指导，严格运用，防止各种腐败现象的滋生。并不是所有的刑事案件都可以“赔钱减刑”，宽严相济并不是宽严相等，对于社会影响恶劣的案件，即使被告人赔钱，也不能减刑。在对被告人量刑时，首要考虑的是对被害人的现实补偿，而不是被告人的经济能力的强弱。“赔钱减刑”目的是通过被害人及其家属获得的经济补偿，达到双方消除怨恨，减少社会不稳定因素，减刑不是目的，只是一种手段。因此，我们在探索以被害人利益保护为核心，寻求被害人、加害人合法权益双方保护的刑事和解制度的时候，既要顺应构建社会主义和谐社会的历史潮流，又要防止腐败现象的发生，使“赔钱减刑”的刑事和解制度能够更有效地促进社会的稳定和社会的公平。

    （作者单位：黑龙江省齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院）