《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年9月5日由最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日由最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过，现予公布，自2013年9月10日起施行。该司法解释第二条规定,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重，应认定为诽谤罪。

    “网络诽谤罪”作为当下流行的一个名词，是指在网络环境下捏造、散布虚假事实,损害他人名誉，情节严重的行为。网络诽谤与传统诽谤相比，有其鲜明的特征，对其进行刑法规制更易产生公民言论自由权与名誉权的价值冲突，故应严格其认定标准，使实践中大量存在的该罪被滥用和乱用的情况得以规制。本文就从该罪在理论认定上的疑难问题和实践中遭遇的困境两个方面对相关问题进行阐述。

　　一、网络诽谤问题概述

　　“诽谤”一词指非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。诽谤罪始于西周末年周厉王时期，一直沿用至封建社会末期。而网络诽谤并非一个规范的法律术语，参考传统刑法学对于诽谤的定义，不少学者认为网络诽谤是指借助网络等现代传播信息手段,捏造、散布虚假事实,损害他人名誉的行为。

　　与传统形式的诽谤罪相比，该罪具有以下特点：（1）影响力大。在网上诽谤他人的信息可能传播到全世界，其影响范围比传统的侮辱诽谤要大得多，被侵害人的人格名誉受损更为严重；（2）危害难以消除。网络诽谤的危害影响传播速度极快,而其危害的消除却又是缓慢和困难的；（3）隐匿性强。在网上，用户往往用虚拟的网名，因此难以调查取证，找出诽谤行为实施者。

　　二、我国“网络诽谤罪”认定中的相关问题

　　（一）理论上认定的疑难问题

　　1．“网络诽谤罪”特殊责任主体范围认定

　　网络诽谤与传统的诽谤罪主体一样，凡是具备刑事责任年龄，刑事责任能力的自然人都可能成为本罪的主体。然而网络空间里很少有人以自己的真实面目出现,这就必然涉及到对网络服务提供商的责任认定问题。

　　网络服务提供商主要分为网络技术服务商（ISP）和网络内容提供商（ICP）两种。ISP(InternetServiceProviders)，是指营利性使用网络，为网络用户提供诸如网络联结、访问以及信息服务等从事互联网经营活动的服务提供商。ICP(InternetContentProvider)是指向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商。世界各国关于在网络传播中ISP是否要应承担责任的规定并不统一。

　　就我国而言，从刑法角度，笔者认为对于ISP、ICP是否能成为“网络诽谤罪”的特殊责任主体应在传统诽谤罪认定的基础上适当考虑网络环境的特殊性，对于一些存在明显故意的、协助网络诽谤者实施诽谤行为并带来严重后果，如导致受害人精神失常、自杀等情况的网络内容服务提供者（ICP），将其作为网络诽谤罪的责任主体也并无不可。而对于ISP来说，其一般工作主要是保证网络软硬件设施的正常运行,笔者认为如若让其一一验证网络发布内容是否真实、是否有诽谤他人之嫌,则过分加重了ISP的义务，不甚合理。

　　2．客体指向的不同对象的区分

　　首先，法人组织能否作为网络诽谤罪对象的问题。法人组织的信誉能否构成诽谤罪的客体，我国学者并未对此做出过论述，而在司法实践当中经常将侵害法人信誉谋取不正当利益定性为不正当竞争行为，然而有学者指出“将商业诽谤行为视为一种不正当竞争行为,仅将商业诽谤的行为主体限定为经营者,不够全面”,故试图从民事侵权的角度对此类行为进行定性。因此在这个问题上笔者认为不应当将对法人组织的诽谤行为定性为诽谤罪，在符合相关构成要件的前提下这类行为应当为民事侵权行为，应适用一般法（《民法》）和特别法（《反不正当竞争法》）的模式加以规制。故而对于侵犯法人商誉的行为，即使是与受害者没有竞争关系的一般自然人实施的商业诽谤行为也应当认为是侵权行为。

　　其次，关于政府机关能否作为诽谤罪对象的问题。对于该问题的解决，我们可以借鉴英美等国的做法。在英美国家，诽谤行为的规制模式主要为民事侵权责任。即便如此，其对于政府机关能否作为诽谤诉讼的原告也持明确的否定态度。英国在雷诺兹一案中强调，通过传媒发表言论，如果不是恶意，即使并不真实，在民主社会中也应该宽容，因为表达的重要性高于名誉保护。

　　根据我国刑法246条的规定“损害他人人格、破坏他人名誉”，这个“他人”无论再怎么扩张解释也无法延伸到政府机关，笔者所要强调的是诽谤的受害者必须是自然人，而不能是政府。公民对政府行为的评议只能被认为是公民行使批评、监督权的一种表现，这是宪法赋予公民的基本权利。如若确实严重危害了社会秩序和国家利益，也不应该以诽谤罪入罪。

　　3．客观方面

　　首先，网络诽谤中散布的认定。传统诽谤罪构成要件中的客观方面为实施了“捏造并散布某种虚构的事实”的行为，这里的“捏造”是指无中生有，凭空制造虚假的事实。在网络环境下，对于捏造的认定与传统诽谤罪并无差异。“散布”意指向不特定的第三人进行宣扬,其强调的是公开性和对象的不特定性。形式分为言语散布以及文字散布。将虚假事实进行散布是认定诽谤的一个重要要件,诸如通过出版或播放,其所承载的诽谤信息就可能为不特定的第三人所知悉,从而构成散布。

　　其次，情节严重的认定。情节严重一般可从内容的严重性、手段的严重性和结果的严重性三方面来考察。如手段恶劣，内容恶毒，后果严重等情形，如致使被害人人格、名誉严重受损，精神失常、自杀等等应当认定为情节严重。然而网络传播使得诽谤的后果呈现扩大化的趋势。笔者认为应当对进行散布的平台进行考量，如平时浏览量，影响力做出客观评估等，然而这种区分也不是绝对的，无法否认存在这样一种情况，尽管诽谤信息是在一些不知名、浏览量较少的网站发布或者只是通过电子邮件的形式传播给特定的少数几个人，然而仍然造成受害者名誉遭受很大影响，故而导致其自杀等严重情况产生，同样可认为其造成了严重后果，应认定为“情节严重”。

　　（二）司法实践中认定该罪存在的问题

　　在司法实践中，由于网络环境的新特点，使得原本较为简单的诽谤案件变得错综复杂，除与一些具体罪名如诬告罪和报复陷害罪存在较难区分的情况外，对于“网络诽谤罪”的管辖权存在较多的争议。

　　1．“网络诽谤罪”的立案管辖权

　　首先，自诉与公诉的界限问题。我国刑法第二百四十六条规定，侮辱、诽谤罪一般情况下是自诉案件，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外，应由司法机关立案侦查并提起公诉。但是，由于没有规定严重危害社会秩序和国家利益细化的司法标准，再加上网络的复杂情况，事实上，自诉和公诉的界限十分模糊。对于这一问题，我们可以参照2009年3月19日公安部下发的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，对符合条件的案件可以启动公诉程序，由公安机关追捕犯罪嫌疑人，再由检察机关提起公诉，而对于其他案件则应由受害者本人或其有关的近亲属等提起，司法机关不得自行介入。另外，对于诽谤公诉案件中批捕权应上移，以摆脱个别地方官员对司法独立性的干扰。2010年8月最高人民检察院下发了《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》，要求“今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级检察院审批”。应该说为我们解决这类问题提供了方向。

　　其次，举证责任问题。诽谤罪属于自诉案件，刑事诉讼法明确规定自诉人起诉必须提供有能证明被告人犯罪事实的证据。但由于网络诽谤的特点，受害人往往难以收集足够的证据，提起自诉的难度极大，受害人的权益则得不到很好的保护。但如果由公诉机关承担举证责任，那么往往会不符合诽谤罪自诉的规定。对此，笔者认为针对诽谤罪的举证问题应视具体情况作不同规定：受害人自己有能力举证的情况下，应该由受害人自己承担举证责任，在受害人没有能力举证的情况下，应由受害人申请公安机关协助调查举证，即公安机关的介入由受害人申请启动而不可自行决定介入，以平衡公权力与私权利在类此类案件中的行使。

　　2．网络诽谤罪的地区管辖问题

　　从私法角度看，一般网络侵权行为的管辖权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。这里的侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地。从公法角度来看，网络诽谤罪的管辖权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定，由犯罪地的人民法院管辖。这里的犯罪地包括犯罪的预备地、犯罪的实行地、犯罪的结果地、销赃地等。

　　但由于网络空间的特殊性，要定位网络活动的具体地点以及被告的所在地是很困难的。故有学者认为：对网络诽谤管辖权的认定应在维护我国司法主权的原则下,以现有的法律理论和法律制度进行确定。�S在我国,对于网络诽谤民事案件和刑事案件的管辖,可以参照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定来确定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”

    （作者单位：江西省新建县法院）