论文提要

    在我国古代，容隐制度既是一条重要的道德规范，又是一项重要的法律原则，该制度为我国历代统治者所倡导而绵延了数千年之久。然而在新中国成立后，容隐制度被当作封建文化思想的糟粕和毒瘤，在立法上采取全面否定态度，致使容隐制度在现行法律上难觅踪迹。在当前我国致力于建设公平正义社会之际,重新解读奉行了数千年的容隐制度,充分挖掘其当代价值意蕴,创新性地构建当代的容隐制度，对于加深我国法律的人文积淀，加快推进法治现代化的进程具有重要的现实意义。

    关键词： 容隐  启示  意蕴  重构

    我国的容隐制度起源于春秋时期，孔子提出“父为子隐，子为父隐，直在其中”的主张奠定了容隐制度在伦理上的正当性。汉宣帝于地节四年正式颁布了“亲亲得相首匿”的诏令，使容隐制度获得了法律上的正当性。唐朝时我国的容隐制度趋于完善，《唐律疏议•名例篇》中规定了“同居相为隐”的总原则，同时还规定了容隐的适用限制，如谋反、谋叛、谋大逆等侵犯皇权的犯罪不能豁免。元明清时期是我国容隐制度的沿袭阶段，总体上未有原则性的变动。新中国成立后受到阶级斗争思想的影响，容隐制度被当作封建文化思想的糟粕和毒瘤，予以彻底的摒弃了。

    一、容隐制度的当代价值意蕴分析

    容隐制度作为封建社会儒家伦理思想法律化的集中反映，无疑带有封建伦理色彩，如果将容隐制度直接纳入当代刑事立法，对刑事侦查、打击犯罪等容易造成妨碍，进而影响司法公正。容隐制度在古辉煌与今缺失中相互映现，历久不衰，抛开其陈旧腐朽的封建因素，只从法理学的角度进行审视和解读,我们也可以挖掘出这一传统法律制度所具有的一些重要的参考价值：

    （一）从价值取向看，容隐制度体现了法律对公正价值的自觉追求，有利于促进社会秩序的稳健安定

    公正是法律不可或缺的价值追求，社会公正不仅要求体现在具体个案中实现的法律公正，还应该体现在社会大众普遍遵循的伦理道德所蕴含的公正价值基础之上。当追求个案公正与实现道德正义发生冲突时，我们不应当让亲情伦理让位于法律或让法律凌驾于亲情伦理之上，因为这两者对于社会公正来说，犹如鸟之双翼，车之两轮，牺牲道德正义抑或是法律正义中的任意一种，都会使社会公正大打折扣。容隐制度在梳理人伦道德, 缓和国家法与自然法的矛盾等方面有着不可替代的人文优势。容隐制度赋予家庭成员间可以相互隐匿的权利，维护了家庭亲属间的人伦关系，加深了彼此的情感交流，建立了稳定的伦常纲纪。这种家庭凝聚的向心力是保持家庭秩序的基石，只要家庭仍然在这个社会存在，容隐制度就有了孕育生长的厚实土壤。因此在法律与伦理的冲突中，对亲属采取宽容的保护态度，也就是保护着社会秩序中最基本的家庭秩序。家庭关系和睦稳定，社会秩序的良性运转就有了保障的基础。

    （二）从伦理道德看，容隐制度体现了法律对人类情感依赖普遍需求的尊重，有利于保障人权的实现

    法缘人情而制，非设罪以陷人。我国法律规定亲属之间，特别是近亲属之间不可以相互隐匿，那么无论是被迫作证还是检举揭发犯罪事实, 法律的要求无疑都会把近亲属陷进情法两难的漩涡，都会引发亲属间的信赖危机。片面追求个案的公正，置亲情伦理于不顾，弃人性如敝帚的做法，不啻于饮鸩止渴，其结果只能是得一时之利而遗长久之害。对社会中极少数犯罪人的惩罚, 绝不能以牺牲大多数人的良心为代价,因为道德的败坏，人心的沦丧恰恰是对社会更长久、更深刻的破坏。

    人类之爱首先表现为血缘之爱和亲情之爱，这是无法逾越的心理惯性，传统法律文化上的容隐制度由于根植于人性固有的特点，因而具有了超越时空的价值。博登.海默曾言“法律无法避免该共同体的道德意识与社会意识之变化的影响，那种根本不考虑一项法律结果所具有的伦理后果和实际后果的情形下，就试图证明该项法律结果的必然性的法律教条主义，往往是自拆台脚和靠不住的。” [1]一部良好的法律必须兼顾到人性的特点,而不应成为磨灭人性的工具。容隐制度赋予犯罪嫌疑人的亲属拥有适度的沉默权和拒证权，实际上也就是避免犯罪嫌疑人的近亲属代替侦查机关履行查证罪行的法定职责。法律不强迫人们违背自己意愿而做出对自己及其亲人不利的行为，这正是法治社会中人权的应有之义，从这个角度看容隐制度也体现了人权的无上价值。

    （三）从司法实践看，容隐制度建构起法度与亲情伦理的桥梁，可以有效避免法律条文的虚置

    当道德义务和法律义务发生冲突时,应该坚持两害相权取其轻的法益衡量原则,与一时放纵罪犯，妨害司法公正相比，维系家庭的亲情纽带，避免人性的扭曲和人情伦理的溃退，对于建设和谐社会更具有现实和长远的意义。从司法实践看，因法律脱离了民众的内心信仰，在法律的实施过程中毫无疑问的会受到人们的抑制和规避，致使法律在实务操作中流于形式，导致法律条文的虚置，损害法律的严肃性和权威性。

    张国均教授指出：“当人们在对亲属朋友履行伦理义务、还是对国家社会履行法律义务间，陷入紧张冲突甚至两难之际，国家从谋求伦理和法律统一、合法又合理的视野中，对人们维护伦理行为给予承认、肯定和保护。” [2]容隐制度的合理性就在于在法律和伦理之间提供一个缓冲地带，将法律规定的强制义务转化为自主权利,赋予犯罪嫌疑人的亲属一个自由选择的空间，使之在亲情与法度之间保持适度张力，在法律之理性要求和亲情之感性要求之间形成有机统一，避免了犯罪嫌疑人的亲属不得不在道德义务和法律义务上作出两难选择的现实困境。

    （四）从法律效果看，容隐制度体现了良法之治应有的内容，有利于良好社会效果的实现

    法律是人性中所蕴含的最高理性。良法之治就内容而言，法律要以引领和规范人们的行为作为价值指向，还必须保障人的权利和满足人的需求。事实上脱离人性基础的法律往往与恶法相互呼应，忽视法律背后的人性基础，法律就丧失了其发展的动力之源，唯有充满人性光辉的法律才能成为一个和谐社会的牢固基础。人们长期遵从在法律框架内行事，已经意识到法律规则的存在不是为了惩罚的目的，更多的是出于自身安全、个人归属感的现实需要，是人们日常生活有序进行不可或缺的保障。英国政治家霍布斯曾言“法律，作为得到批准的法规，其用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而只是指导和维护他们，使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己。正如同栽篱笆不是为了阻挡行人，而只是为了使他们往路上走一样。”[3]

    “徒法不足以自行”，法律效果的实现有赖于社会大众心理所秉持的价值观念与法律的契合程度，因此立法者在制订法律时就应该立足于一个国家的善良民风和基本国情。现阶段而言，绝大多数人普遍认为亲属间应当相互包庇，这才是符合人们的内心信仰、伦理道德和善良风俗的行为，同时也是无法逾越的基本国情。“国家的长远利益就在于民众淳厚、百姓亲法、社会和谐，如此才能长治久安。要达到这一目的，法律必须立于人情，必不能悖逆众情众心，必不能强人所难。”[4]容隐制度契合人们的价值观念，体现了良法之治应有之义，避免公众对法律产生逆反心理，有利于公民自觉守法，从而实现良好的社会效果。

    二、我国现行法律在容隐方面存在的缺失

    容隐制度作为我国古代法律的一项重要法律原则，被历代统治者所采用，绵延数千年之久，其存在必然有着合理的一面。然而，反思我国的现行法律中并没有关于容隐方面的立法，无论是在刑法，还是在刑事诉讼法中,都直接或间接地规定了亲属之间不得相互隐匿。

    从实体法上看，伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏包庇罪等罪状的主体基本都是犯罪嫌疑人的亲属，他们明知自己实施的包庇行为会触犯律法，甚至可能使自己身陷牢狱，但大多数人仍会在情与法之间，本能地选择后者。在现实社会生活中，许多人宁愿自己身陷囹圄也不愿指证和检举揭发自己的亲人，宁为合乎亲情伦理而委屈法律，也不愿以法律的名义摧残亲情伦理。因为亲情而使自己身隐囹圄，甚至使自己成为犯罪的后继者，不能不说这是法律变相株连的另一种表现形式。

    从程序法上看，我国刑事诉讼法第45条第3款（伪造、隐匿或者毁灭证据依法受追究）、第84条（义务举报）、第110条（义务举证）这些规定, 体现了我国刑事立法对容隐制度的完全摒弃态度，实质上就是要求人们在面对社会利益与个人利益相冲突的时候，必须牺牲个人亲情，提倡大义灭亲，以维护社会利益。孟德斯鸠曾在《论法的精神》中质问道：“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的泉源。”[5]

    2009年歌手满文军在妻子李俐涉嫌容留他人吸毒案中,向法庭提供妻子曾吸食K粉的证言后, 李俐当即对媒体声明说，请不要再用满文军的妻子称呼她,妻子的称号无疑是对她的侮辱，同时舆论指向也是对满文军冷酷无情的责备。可见在一般人的认知中，屈人情伦理以彰显法律的做法只能招来更多口诛笔伐，不得民心民意。在今天这样一个依法治国，注重保障人权的时代,要求亲人之间相互检举揭发、证明其罪的法律本身是与人性伦理相违背的。

    我国是注重和讲究人情伦理的国家，现行法律禁止亲属之间相互隐匿罪行，这就人为地割裂了亲属间赖以存续的血缘亲情纽带，使法律与亲情伦理之间产生严重对立。如果如实提供证据证言或检举揭发犯罪事实，无疑会给亲情关系造成无法弥补的创伤；如果拒绝作证、提供虚假证言、帮助隐匿等，则有可能使自己陷入牢狱之灾。这种强人所难，忽视对人性的尊重，漠视个人对亲情的渴求，无视伦理道德所具有的正义性基础的做法，必然造成法律对个人自由的过度干预，致使家庭自治空间的进一步萎缩，对公权力的过度保护其实质就是对善良道德的法律绞杀。我国容隐制度的缺失恰恰折射出现行法律在容隐方面缺乏基本的人文关怀精神，这与我国当前提倡的构建社会主义和谐社会的主旨是格格不入，甚至是背道而驰的。

    三、当代容隐制度的重新构建

    我国《刑事诉讼法修正案》第一百八十八条规定了近亲属可以在出庭阶段拒绝出庭作证，开始将容隐制度引入当代立法，尽管没有规定亲属可以全程拒绝作证，这说明法律开始关注亲属身份权利，反映出法律对人性的尊重和人伦的回归，使法律增添了一份人性的光辉和人文的积淀。

    我国封建社会中的容隐制度具有身份上的主次从属关系，因此我们对传统容隐制度的继承不应机械地简单复制，在对容隐制度予以理性审视的同时，还需要剔除这一制度存在的身份上的不平等因素，汲取其中合理的内核，通过引进自由、平等、人权等当代观念，设立旨在维护亲情和尊重人权的当代容隐制度。

当代法治语境下，容隐制度的重新构建是以保护亲情关系，实现保障人权为宗旨，具体来说，笔者认为应处理好以下几个方面的关系：

    （一）严格厘定容隐的主体范围

    容隐的近亲属范围应限制在配偶，三代以内直系血亲,同胞兄弟姐妹、同居生活两年以上的恋人之内较为适宜。

    （二）界定容隐行为的适用情形

    1.主观上出于善意，要求近亲属必须是基于维护血缘亲情为出发点，以帮助犯罪嫌疑人逃避刑事追究为目的。

    2.客观上没有实施侵犯其他法益的行为。

    我国有部分学者主张，容隐行为只能是不作为，积极的作为仍应承担相应的责任。[6]笔者认为即使是积极的作为也应允许容隐，因为作伪证、毁灭、伪造证据等绝大多数包庇行为都属于积极的作为行为，否则就缩小了容隐的适用范围，起不到保护人权的目的。对于容隐行为客观归罪问题，笔者觉得可以就其实施的隐匿行为是否侵害其他法益作为判断标准，即只要其包庇行为没有侵害其他法益，并且包庇指向的对象应只限于实施了犯罪行为的亲属、同案的其他犯罪嫌疑人以及犯罪证据与赃物。如以暴力威胁、利诱贿买等非法手段阻碍证人作证或者授意他人作伪证的，则以妨害作证罪论处。

    （三）设定特殊职业行为容隐的比照性适用

    律师与委托人、医生与病人、牧师与信徒等因职业性质特殊，且不可避免地了解犯罪实情的情况下，可作为特殊容隐的主体，予以比照性适用。

    （四）规定特殊情形下容隐的排除性适用

    1.危害国家及公共安全的犯罪不适用容隐制度

    危害国家安全的犯罪关乎到国家主权独立和领土完整，与亲属的权利相比，国家的民族大义显然要比亲属的私情更为重要，理应予以优先保护。危害公共安全行为牵涉大多数人的生命财产安全，侵犯的是社会集体的利益，此类罪行不予容隐为宜。

    2.亲属相犯的犯罪不适用容隐制度

    家庭成员间的虐待罪、遗弃罪、伤害罪及对子女的性侵害犯罪等不得适用亲亲相隐，因为其行为已从根本上违反了亲情伦常，有悖于该制度设立的宗旨。

    3.国家工作人员的职权犯罪不适用容隐制度

    国家工作人员的贪污、贿赂等犯罪往往有家庭成员的参与为特征，其隐秘性更强，亲属的证言是案件得以侦破的关键，因而保留亲属的作证义务，将更有利于预防与遏制腐败滋长的势头。

    结语

    我国传统的容隐制度折射出对人性的深刻洞悉，对亲情伦理道德和人文关怀精神的维护等理念无疑对当代立法有着重大借鉴意义。因此，在当代刑事立法中吸收中国传统法律文化的合理因素，重新构建体现社会公平正义要求的容隐制度，使法律在容隐规定方面更加符合人性需求，唯有这样我们的立法才更合乎国情，顺应民心，真正回归以人为本的法治道路，从而更具亲和力和生命力。

    【注释】

    [1]美国博登.海默著，邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国法律出版社1999版，第242页。

    [2]张国均著：《伦理豁免刍议》，载《伦理学研究》，2006年第1期，第84页。

    [3]英国霍布斯著：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985版，第270页。

    [4]范忠信著：《中国法律文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001版，第115页。

    [5]法国孟德斯鸠著：《论法的精神》，孙立坚等译，陕西人民出版社2002年版，第197页。

    [6]王桂芳著：《亲亲相隐及其在我国当代刑事法律中之活化》, 载《南京师大学报》(社会科学版) 2004年第2期，第46页。

    （作者单位：广西贵港市港南区人民法院）