【案情】

    2011年6月20日，某市政府作出行政处理决定，认定座落在某市某镇辖区的某某地方国营农场所土地属国家所有。农场被撤销前，某市政府与该场附近生产队签订了《国有土地使用权出让合同》。该农场被撤销后，场内的国有土地己移交某市政府管理。由于历史原因，该场附近生产队不同程度使用了该场的国有土地1077.81亩。为了公共利益的需要，某市政府决定收回农场范围内某镇某村7、8队使用的土地，由某市政府统一管理使用。某市政府依据有关规定作出处理决定，决定收回某镇某村7、8队使用该农场的1077.81亩国有土地。某村7、8队不服向上一级政府申请行政复议。2011年11月8日，上一级政府作出复决决定维持某市政府的处理决定。某村7、8队仍不服，于2011年11月向法院提起行政诉讼，请求撤销某市政府的处理决定。

    【分歧】

    本案《国有土地使用权出让合同》是民事合同还是行政合同？各方对此颇有争议。

    第一种意见认为是民事合同，出让方与受让方进行的是一种平等主体之间的土地出让与受让行为，受让方不再是出让方行政管理的对象，而是与出让方平等地位受让土地，因此，国有土地使用权出让合同应是民事合同。

    第二种意见认为，《国有土地使用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由：行政合同，是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同与民事合同相比，两者存在着较大的区别：

    1、在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的。

    2、在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先合同义务。签定合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。

    3、在合同履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具备完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

    依照我国《城市房地产管理法》第七条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。《国有土地使用权出让合同》，是指市、县人民政府土地管理部门代表土地所有者——国家，作为出让方与受让方（土地使用者）按照平等、自愿、有偿的原则，对出让土地的范围、面积、年限、用途、出让土地的交付、土地使用权出让金的缴纳、土地开发建设与利用、土地使用权转让、出租、抵押、土地使用权期限届满、不可抗力、违约责任等问题友好协商、达成一致意见后，依法签订的书面协议。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。根据我国《土地管理法》及相关规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。由此可见，《国有土地使用权出让合同》具有行政合同的根本特性。

    将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。

    （作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）