行政合同是行政主体相互间及行政主体和国民间具有共同或者互补的利益时，为实现该特定目的而达成的具有特定形式的协议。合同当事人的意思表示等值，公共行政主体的优越性不起作用，行政相对人也不是“行政客体”，行政主体的优越地位变成了平等的伙伴关系。该协议依法订立后，在当事人之间产生法律约束的效力，双方当事人必须全面、正确、及时地履行行政合同，才能圆满地实现行政合同的目的。当然，强调行政合同的切实履行并不意味着否定了行政合同在某些特殊情况下可以变更或者解除。当行政合同缔结以后，由于公共管理目标的调整或者客观情况发生了变化，常常需要对行政合同的内容，即某些主要条款进行修改或者补充，有时甚至解除合同。从理论上检讨，行政合同的变更与解除不外乎以下几种情形：一是类似于民法上的合同终结之事由，此乃民法理论在行政法上的类推适用。二是为避免公共利益遭受重大危害，行政主体在权衡利弊后得按照行政法上之比例原则变更或解除合同，同时补偿相对人所遭受之财产损失，否则即不可为，或者为维护公益且系基于情势重大变更，非缔约当时所能料，行政主体在补偿相对人损失后可命其继续履行原约之义务。三是当事人一方基于情势变更原则，均得调整或改变原先约定之内容，如不能达成一致亦得终止该合同。四是合同订立后，因法律变更直接影响合同的履行，应允许当事人对原合同进行调整或终止（此亦情势变更的一种情形）。若行政合同约定之权利义务事项，为嗣后制定之法律直接规范时，应分类讨论。约定内容与法律规定一致者，合同丧失其标的，自然解除；约定内容抵触法律者，以法律有无溯及力为限。

    需要注意的是，这里所说的行政合同的变更和解除，与行政主体行使制裁权的变更和解除是不同的，后者作为一种行政制裁手段而存在。

    二、各法域对行政合同变更与解除的权利配置

    （一）美国

    在美国法中，行政合同在以下情形下可以变更或者终止：(1)合同变更。基于订立合同时可能遇到的具体情况，为了更好地维护公益，可以进行合同的变更。合同变更有两种方式，一种是“平等变更”，即由政府发出“变更指令”，然后双方进行协商;另一种是单方变更，如双方不能就合同变更的有关内容达成一致，则政府有权单方变更。当事人可以对单方变更提出异议，但在争议解决期间，仍须按照单方变更条款履行合同。(2)合同的终止也有两种情形。①对方不履行时终止合同及代履行。如果政府合同缔约相对人有迟延履行、不当履行，政府可以作出因不履行终止合同的决定。而且，政府在终止合同后以自选完成项目或缔结另一个合同完成项目建设，并要求未履约的相对人支付合同所需的附加费用。②便利条件下政府可单方面终止合同。这是一项裁量范围极为广泛的权力。政府只要认为终止这个合同是为“政府利益”时有权随时终止合同。法律只要求政府作出决定时表现出“诚意”即可。“甚至到了如此地步:如果能够在其他地方获得价格更便宜的物品和服务，就允许政府终止合同”。由于行政合同不同于民事合同，政府一方享有行政优益权，因此在第一种情形下政府终止合同后仅支付合同当事人直接损失。第二种情形下即在政府便利终止合同之后，相对人有权要求赔偿。然而，相对人无权主张在私法合同中可以要求的预期利润和间接损失赔偿。

    （二）法国

    在法国行政法中，契约自由是行政合同的一条重要原则，尽管后来的出售商品法对其进行了一定的法律限制。依程序订立的行政合同必须切实履行，如果发生争议的合同人有权向法院起诉，要求得到赔偿。只有在发生不可抗力的情形下，合同双方才均有权解除义务。所以大体上讲，行政单方面拥有改变合同的权力，其主要发生在两种场合。一是国家行为，凡属国家行为，由行政单方面改变合同条款，只要有法律依据的，就可不受合同约束（在法国，“国家行为”即是一条法律，合同人可以得到补偿或向消费者提价）。二是行政监督，行政当局有权监督合同的执行是否符合公共利益。因此行政一方可以修改合同条款，并且对补偿不满足者还可向行政法院起诉。此外，行政还可以通过立法，改变合同。

    （三）德国

    在德国，除了赋予行政机关单方解约权的各国惯常做法外，相对人在一定情形下也有相应的权利。如行政程序法第60条第1款第1项规定了传统的情势变更原则即行为根据消失原则。据此，如果状态发生重大变更，不能期望自己履行原合同义务的，有权要求变更合同的内容。如果不能变更合同，或者变更对是否当事人都是不可预期的，可以解除合同。变更请求应当针对对方当事人提出，变更本身应当采取合同协议的形式，其效果是变更合同内容，必要时可以通过给付之诉讼予以执行。 解除—只能从属适用—是一种单方意思表示，自对方当事人受领时起即生效。注意，这里的变更或解除合同，双方当事人均可提出，并且解除合同只能在无法变更情况下的从属适用，是一种补救措施。为了满足在情势变更情况以外的基于公益而解除合同的需要，该条第l款第2项又规定了行政机关为避免或消除公共福利的重大不利时可以解除合同，被称为特殊解约权。这一特殊解约权仅针对行政机关，只适用于预防突发事件或者消除对公共福祉的重大不利，并且按照联邦行政程序法第49条规定条件补偿。

    （四）中国台湾

    行政契约经契约双方当事人有效缔结后，于某些特定情形下，台湾行政程序法允许契约之一方或双方当事人各得单独调整或终止契约，此乃典型行政契约之特质，与私法契约应守契约自由原则及应经双方协定或变更契约内容有显著差别。

    依行政程序法第146条及第147条之规定，具有下列情形之一者，行政契约之一方当事人得径行调整契约内容或请求他方调整契约内容：1.行政机关为防止或除去公益之重大危害；2.情势重大变更，非当时所得预料，且依原约显失公平者。其中契约当事人一方得径行调整契约内容者，以行政机关为限，并必须对受到财产损失的相对人提供补偿。此种行政优益权仅限于重大公益，以防止行政机关对其权力的滥用。同时，为增强契约相对人的抗辩能力，相对人可以在契约终止及对补偿金额不服时提起诉讼，据此以抗衡行政机关的单方面变更权。再者，有关当事人一方得因情势之重大变更，请求他方调整契约内容之要件，除“情势重大变更”外，尚需具备“非当时所得预料”及“依原约定显失公平”三大要件，以防止契约一方当事人随意要求调整契约内容。不过，为维护公益，即使满足这三大要件的，若当事人一方请求调整契约内容时，行政机关得于补偿他方当事人后，命其继续履行原约定之给付义务，而不予调整，此为特殊例外之情形。

    关于契约的终止情形，同样在上述两条中有所表述：1.行政机关为防止或除去对公益之重大危害，并给予相对人补偿时；2.情势重大变更且不能调整契约内容者。前者毋需经由调整契约内容之协商，得由行政机关径行为之，仅须补偿相对人因此所受财产上损失即为已足。因为它涉及公益之重大危害，必须赋予行政机关强大即时之契约终止权。而后者须先经调整契约程序不成后，方得由契约当事人一方单独终止之。因为仅因情势重大变更，并不一定对公共利益有重大之危害，所以在程序上安排为须经调整协议不成后始得终止。

    (五)比较评析

    我们可以发现域外行政合同单方变更与解除制度存在很多相似之处：首先，虽然各国的法律传统不同，但将行政合同单方变更与解除权以立法或判例的形式予以确定已经成为一种趋势。其次，公益优先原则已被各国普遍接受，成为行政合同法的重要原则。再次，各国都规定了比较完备的规制与救济机制，防止行政机关滥用权力，保障合同相对方的信赖利益。然而，各国由于国情、历史、文化的差异，在行政合同变更、解除中主要表现为价值取向和制度建构的不同：

    法国行政合同的主要体系是由中央行政法院判例创设的一整套完整的规则判例建构而成。其以公共利益为价值取向，行政合同单方变更与解除制度突出行政性，更强调行政合同的工具性效能。这与法国“公共权力”学说影响的根深蒂固有关，也符合法国行政权主导的政治传统，与法国双轨制的行政法院体系相适应，权力色彩浓厚，虽然比较彻底，但只适用于法治水平较高的国家，在我国不宜作整体性的移植，只能有选择地吸收其合理的制度原则，并且合同中的权力因素过于明显，不符合行政法发展的趋势。

    而德国通过行政程序法来解决对行政合同的规范问题，并且将行政合同实体规定纳入到规范范畴。它在价值取向上以合同为本位，强调双方当事人地位的平等，侧重人民权利的保障。由于其强调合同权利保障的平等性，所以在整体框架上有利于建立民主、公正导向的平衡的行政合同制度，但其过于狭窄单薄的行政特权，在缺乏合同信守观念的我国，能否保证公共利益得到完整保护，实属可疑。

    美国的行政合同表现为以普通法为本位的政府合同，同私人合同一样适用普通法规则，强调公共利益与另一方当事人之间利益的平衡。虽然我们也强调公共利益与私人利益的平衡，但毕竟在法源上属于大陆法系，并且在最近的行政程序法草案中明确提出了应起草专门的行政合同法规则，因此可借鉴的余地也较少。

    台湾关于行政合同的变更与解除，首先其吸收了德国法中民主权利的价值导向和控权模式，符合行政合同制度的发展潮流和时代精神。这对我国行政机关特权思想根深蒂固，缺乏信守合同观念，滥用权力干预合同的积弊有极强的针对性。其次，将行政合同的单方面变更与解除权定位为例外权利，排除了法国法中将特权视为普适性的当然权力的作法。法国行政特权模式与其悠久的公法理论和行政导向的政治传统有密切的关系，在保证行政机动性，有利于充分维护公共利益的一面，在契约观念发达，法治化程度较高，有完善的行政法院系统的法国能够收到很好的效果，但在法治化程度较低的我国，其负面影响不可忽视。再次，台湾模式吸收了大量法国法中关于行政合同调整与解除方面的具体原则制度，其可以说是以德国模式为框架，而以法国的原则制度为内容的复合。这种方式使得台湾行政合同在此方面的制度克服了德国法内容单薄的弱点，使其变得简洁而实用。众所周知，台湾与大陆在社会背景、法制传统等方面有着诸多共性，在实现法制现代化的过程中面临着许多相似的问题，因此通过对各种模式的比较与权衡，台湾折衷式的模式最堪为我国大陆地区所借鉴。    

    三、我国的现状及理论设想

    (一) 现状

    我国现今尚未有专门的行政合同法规则，以政府采购法为例，其关于行政合同的权利配置主要表现在第四十三条 “政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。 ”及第五十条 “政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”应该说，我国在行政合同领域准用合同法之余，赋予双方当事人都有行政合同的变更或解除权，但在那种情形下可以享有、在哪种情形下又应该得到限制，从法律规范来看比较模糊。并且从实践反馈的情况来看,我国行政合同在变更与解除的权利义务分配上存在着严重的不合理。据调查，目前，在缔结行政契约中处于弱势的一方当事人，往往被迫接受一些不合理的条件，特别是在政府与国有企业之间达成的承包协议书中，对企业的义务规定很多，而对企业的权利及应当享有的优惠条件却规定很少，并设有种种限制性条款，与此相反，政府享有的权利却很多，承担的义务很少；并且对政府出现的政策不到位或财政拨款得不到保证等问题，缺少有力的监督。 当相对人在合同履行中以原约定条款不明确等为由变更或解除合同时，政府却束手无策。因此政府在行政合同的变更和解除占有绝对的主导权，权利与义务的严重失衡造成了今日的尴尬局面。

    (二)我国行政合同实体权利义务配置的理论设想

    正是因为在法律规范和实践中存在上述问题，促使我们尽快理顺行政合同制度中双方当事人权利义务的配置关系。借鉴以上国家或地区中关于行政合同变更与解除权利配置的合理成分，在考虑我国行政合同中实体权利义务的配置模式时，应将基点确定为:既能有效地促成行政合同所预期的特定行政目的的实现，同时又以实现特定行政目的的必需原则为限度，禁止在权利义务上的不合理连结。这就意味着，结合我国实际情况，必须赋予行政主体适度的主导性权利，同时赋予相对人对行政主体实际履行义务的监督权和取得赔偿或补偿的权利。

    (1)行政主体对行政合同的解释权

    从广义上讲对行政合同的解释也是一种变更，在行政合同的履行过程中，双方难免会对行政合同条款的理解与执行产生分歧。产生分歧的原因不外乎:一、签订行政合同时，双方不可能预料到所有情况，总有认识未尽的地带。二、行政合同双方基于自身的利益，都从自己的立场去理解和解释合同，从而可能得出完全相反的结论。当解释存在冲突时，以谁为基准呢？笔者认为,行政合同是行政主体实现行政目的的一个手段，其合意性不能排除对行政权的行使，因此应该赋予行政主体对行政合同条款的解释权。“基于行政合同是推行行政政策的手段而行政机关对行政目的的理解具有权威性之考量，可以虑将解释权赋予行政机关。” 更重要的是，行政主体作为行政管理的专家，对于怎样解释才符合或有助于行政管理目的的实现理应更有发言权。同时，行政主体作为公益的代表，与私益的一方当事人相比更值得优先考虑。在赋予行政主体对争议条款解释权的同时，必须给予相对人相应的救济，相对人不服的，只能通过行政复议或行政诉讼途径来解决，否则其必须履行行政主体对此具有法律约束力的解释。

    (2)行政主体单方变更、终止行政合同的权力

    行政合同作为行政主体实现行政目的的一种方式，其从签订到履行环节也是特定行政管理目的的实现过程。这一过程中，可能出现与签约者预先所不能料及的事项，使得行政合同的履行显得没有必要、不可能甚至有悖于公共利益。如是，行政主体应当具有单方变更、终止行政合同的权力。这是保证行政权行使的需要，或者说是维护公益的需要。行政主体基于行政优益权享有单方变更、终止行政合同的权力，这不仅与合同的实际履行原则存在一定冲突，而且极有可能损害相对人的合法权益，由此笔者构想可能程序上去规制：首先，行政主体行使单方变更终止权的，应该给予相对人听证的权利，在一定期限内向相对人一方发出通知，认真听取其意见并作出合理的解释;其次，即使是为了公共利益，行政主体得单方变更、终止行政合同，并由此而给相对人造成损害的，应给予其相应的补偿始得为之。

    2、相对人一方的权利

    行政合同尽管是实现行政目的的一种手段，但由于其合同属性意味着相对人在行政合同履行过程中并不是居于客体地位，作为合同的一方当事人其享有某些特定的实体权利。赋予相对人的这些实体权利是为了保证行政主体对行政合同的切实履行，对其起到一种约束作用。

    (1)监督行政主体实际履行合同的权利

    行政合同的实际履行是实现特定的预期行政目的之重要保障，行政主体由于其特殊地位对相对人履行合同情况可以进行指导、监督甚至制裁，既然是合同，就有权利平衡的必要。由此必须赋予相对人监督行政主体实际履行合同的权利，主要是双重目的，一为保证行政合同的全面履行;二为保护相对人的合法权益免受侵害。所谓的相对人监督行政主体实际履行行政合同的权利理应包括以下两项具体权利:一是相对人认为行政主体有义务履行而行政主体未履行时，相对人有权利请求行政主体在合理的期限内履行特定义务，行政主体必须在一定期限内对相对人的请求给予答复并说明理由;二是相对人对行政主体的答复不满意的，有权利申请人民法院强制执行，申请的程序和条件可以参照行政诉讼法及其相关司法解释的规定进行。赋予相对人上述两项具体的权利，实际上是要确立行政主体履行行政合同的外部监督机制，以弥补纯粹行政主体靠自觉或行政系统内部监督机制的不足。

    (2)取得赔偿和补偿的权利

    赋予相对人监督行政主体全面履行行政合同的权利，并不能保证行政主体就一定会全面履行行政合同，而且申请人民法院强制执行合同义务的手段也应是有限的，因此在行政合同实践中不能排除这样一种情况，即因行政主体一方不履行或不及时履行行政合同义务并给相对人造成损害。此时，相对人应具有获取赔偿的权利，赔偿的程序、标准等制度可以参照《国家赔偿法》的相关规定。其实，因行政主体不履行或不及时履行合同义务造成损害的赔偿责任，可以作为行政不作为赔偿来对待。另外，因为情势变更而使得行政主体单方变更或终止行政合同的，相对人理应有取得国家补偿的权利。

    上述对行政合同制度中双方当事人实体权利义务配置的探讨，仅仅是从预期特定行政目的之现实和相对人合法权益保障两个方面的平衡与调节的角度，在普遍性意义上概括了双方当事人的实体权利义务。除此之外，双方当事人的实体权利义务还包括以下两个方面:一是双方当事人在合同中约定的权利义务;二是由于参照适用民法的原则规定而产生的权利义务内容。具体哪些民法规则可以在行政合同制度中适用无法一一列举，但原则上只要民法规则与行政合同涉及的行政事项性质不冲突，就都可以在行政合同中适用。比如自愿合意原则、公序良俗原则、诚实信用原则、缔约过失责任原则、主体的行为能力资格、代理制度、情势变更制度等。

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