【案情】

　　2008年初，段某以335600元向游某购买商品住房一套，在办理房产证过程中，才得知该房已在两年前被游某用于抵押贷款。后经法院判决，解除购房合同，原告段某归还该套商品住房，被告游某10日内返还原告购房款及损失。在执行过程中，双方自愿达成了和解协议：一、该套商品住房归段某所有，游某不用履行给付50万元的义务；二、游某在2011年9月30日前全部还清抵押贷款15万元，并积极配合段某办理房产过户手续；三、段某撤回执行申请，并原判决不再作为执行依据；四、如发生纠纷，段某可以此为依据向人民法院另行起诉，确认该商品住房归申请执行人段某所有。逾期，游某未履行和解协议，段某可否以该执行和解协议作为向法院起诉的依据。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，不能作为起诉依据，认为执行和解协议只是原债权债务关系的延续或执行过程中履行方式的变更，执行和解协议依附于执行依据即原生效判决，只是在强制执行之外为更好的兑现判决而采取的一种执行方案而已，竟然原购房合同的债权债务关系已经法院依法审理完毕，并且作出生效判决，如以该执行和解协议作为向法院起诉的依据，实际上是对同一个案件的第二次起诉，违反了一事不再理得原则。

　　第二种意见认为，可以作为起诉依据，认为执行和解协议是当事人在经过法律文书确认的债权债务的基础上所重新设立的一种新的债的关系，在我国合同法上应属于一种新的无名合同，具备合同成立的基本特征，具有当然的合同效力，如违反，亦可以此为依据提起诉讼。

    【管析】

    笔者同意第一种意见，此种情况只能恢复原判决书的执行，而不能以执行和解协议作为起诉的依据。理由如下：

    第一，执行和解是当事人变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等，从根本上讲只是履行生效判决的一种方式，并没有在当事人之间形成新的权利义务关系，当事人争议的民事法律关系并没有改变，即诉讼标的没有改变，如果允许当事人依据执行和解协议提起新的诉讼，有悖民事诉讼法“一事不再理”的原则，同时，也可能出现债权人因一事而双重受偿的情况。况且债权人另行起诉没有实际可行性；第一、要求债务人返还购房款法院已经受理并作出判决，第二、要求确认房屋所有权得不到法律支持。

　　第二，执行和解在很多情况下都是当事人为消灭债权债务关系不得已而为之的“权宜之计”，法律既要保护债权人的利益，也要保护债务人的利益，如果房屋增值且债务人恢复履行能力，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的恢复原判决书的执行，毕竟债权人申请执行的依据是原生效的法律文书，法院最终执行的依据也是生效法律文书。当然，对于利用执行和解恶意逃避、拖延债务而给债权人造成损失的，应该允许当事人通过新的诉讼来解决，必要时法院还可以采取一定的处罚措施，以保护债权人的合法权益。

　　第三，执行和解具有当事人自主解决的性质，其本质上属于私法行为，执行和解协议为民法上的和解契约，只产生私权效果，对当事人产生合同上的约束力，但不能发生诉讼法上的公权效果，如果允许当事人以执行和解协议为依据提起新的诉讼，就会产生当事人之间达成的协议消灭了国家基于公权力作出的法律文书的效力，这显然有悖法理；且和解协议本身具有权利义务的对等性，本案既然债务人没有履行和解协议，那么协议第三、四条自然也不能约束债权人。另外法院如又受理申请人另行起诉也造成国家司法资源的浪费。

　　综上，笔者认为执行和解本质上属于私法行为，如果债务人不履行执行和解协议确定的义务，只能恢复原判决书的执行，而不能将执行和解协议作为重新起诉的依据。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）