论文提要：随着对被害人承诺理论的研究逐渐深入,被害人承诺的一些特殊情形逐渐引起关注，如推定的被害人承诺、过失犯罪中的被害人承诺、非完全自愿的被害人承诺，它们的法律效力究竟如何？这些问题对我们全面理解和应用被害人承诺具有十分重要的意义，因此，本文特选取这几个理论研究热点进行分析。

    一、被害人承诺的涵义

    （一）被害人承诺的涵义

    目前在刑法领域当中，被害人属于较为宽泛的概念。基于广义而言，被害人通常指的是那些合法权益遭到直接或者是间接侵害的自然人、法人或非法人团体、道德、法律秩序等，有学者将其分为“自然被害人、团体被害人和社会被害人” 。而狭义的被害人仅指自然人。

    关于被害人承诺的涵义，目前尚无统一定论。比如，有的人将其定义为“权利人的同意”，即被害人作为利益主体允许他人侵害自身利益的意思表示。另一种观点将其定义为“权利人的承诺”，具体指的是“被害人在自身意志的支配之下，自愿放弃刑法提供的利益保护，允许对于自身利益进行实际侵害。” 显而易见，讨论被害人承诺问题时有意义的被害人仅指自然人个体。因此，本文的被害人也仅仅指个体被害人。

    （二）被害人承诺与被害人同意

    如前文所述，关于被害人承诺的涵义存在两种代表性观点，且争论较大，即赞同或者否定被害人承诺与被害人同意的区分。

    1、区分承诺与同意的“二元论”

    根据源自德国的传统“二元区分论”，“同意”与“承诺”是两个不同的概念，二者的区别总结如下：

    （1）适用范围：同意适用于仅以违背或不具有被害人意思为构成要件的犯罪行为；承诺适用于非社会常见现象且而能导致严重后果的犯罪行为，即不仅涉及权利人的处分权限，而且涉及其他受法律保护的法益。

    （2）意志的表达方式：同意注重被害人内在的意志，即使这种同意的意志没有向外界明显表示出来；而承诺要求被害人必须存在明示或默示的行为。

    （3）对被害人的要求：同意的有效性以被害人的自然意志标准，不考虑其主观判断能力；而承诺要求被害人必须具备一定的主判断能力,否则可能导致承诺无效。

    （4）违背公序良俗的后果：是否违背公序良俗对同意并无影响；而违背公序良俗的承诺无效。

    2、不区分同意与承诺的“一元论”

    对于同意和承诺的区分因其明显的缺陷而受到“一元论”者的质疑。对于同意来说，由于对其有效的条件缺少一般性地表示，所以只能根据各罪的特殊构成要件来进行个别判断。而对于承诺，同样缺乏普遍适用的区分标准。另一方面，无论是从事实上还是法律上来看，同意和承诺并无实质差别：二者均以个人自由为基础，均是个人对法益的自由处分。因此，在实践中要对二者的适用做出清晰区分是根本不可能的。

    对于被害人同意与被害人承诺之“一元论”或“二元论”，笔者认为焦点问题在于：基于被害人（法益主体）的承诺而做出的法益侵害行为，是否还能称之为法益侵害？根据现代刑法学，法益包括个人法益、社会法益和国家法益。被害人承诺关乎个人法益，而基于刑法的谦抑性和最后性，个人应当保有处分自身法益的权利和自由，只有在个人力量不足时刑法才会介入，从而给予法益主体合理的自我保护领域，这也是现代刑法倡导尊重和保护人权的体现。被害人自由处分其有权处分的个人法益无论是导致侵害行为根本不存在，还是阻却侵害行为的违法性，事实上只是由于各个具体犯罪不同的构成要件而被法律赋予不同的法律后果，而被害人的承诺行为本身并不存在差别。综上所述，笔者认为，关于被害人承诺中“同意”与“承诺”的传统理论区分并不必要，反而会导致适用标准不一致、界限模糊、混淆行为客体和法益的区别等问题。

    （三）被害人承诺所承载的社会价值

    每一种刑法现象背后，总揭示着一定的社会价值。即便这种刑法现象尚未被一国正式纳入刑法文本之中，它所昭示的社会价值对于刑事立法、司法和守法都有着不可忽略的指导作用，从而维护着社会秩序的良好运转。具体到被害人承诺这一刑法问题，除了对有无刑事责任及刑事责任的大小产生影响外，从更深的层次，它也肯定了公民个体的自我决定权，强调了刑法的谦抑性。

    1、自我决定权

    在现代社会，尤其是伴随着自由主义思想的发展，自我决定权越来越被人们视为一项重要的人权。相比于其他早已被人们普遍接受的人权，自我决定权的起步较晚，直到进入二十世纪以后才首次被提出。但在短短不到一百年的时间里，自我决定权已被许多国家所接受，并逐渐成为检验法治文明的一个重要标准。美国已经有关于自我决定权的相关判例，在《德国基本法》第二条第一款当中做出规定：“任何人在未侵害他人权益，同时还不违背宪法秩序以及公共道德的基础上，有权行使人格自由”。 从立法上肯定了公民个体的自我决定权。我国法律当中并没有明确规定公民个体的自我决定权。但是，宪法之中明确强调保护公民的人格自由及政治自由，强调对公民人权的尊重和保障。笔者认为，宪法虽无明文规定自我决定权，但宪法保障公民的人格权等各项权益，实际上就是在保障公民的自我决定权，因为自我决定权的核心思想就在于公民可以自由地行使享有各项权利。

    肯定被害人承诺阻却违法，是对公民个体自我决定权的保护和尊重。刑法是规定罪与罚的法律，是维护公民权利和社会利益的最有效的武器。相比于其他部门法对权益的保护，刑罚的严厉性要远远超出其他救济手段。也因此，刑罚的施加必须受到严格的限制，否则极易侵害公民权益。刑法通过打击各种侵害公民权益的行为，实现对被害人的保护；但刑法同时兼具保障人权的功能，在不需要对侵害人科处刑罚时，不得轻易动用刑罚手段。在刑事法律关系中，被害人是各种权利的承载主体。作为权利的享有者，在衡量各种权益轻重后，被害人可以通过行使自我决定权，放弃他认为不重要的那部分权益。尊重公民个体对自己享有的权益进行处分，实际上是肯定了每个人追求自我发展的权利。如果刑法强行介入保护，则由于侵犯了公民的自由决定权，刑法的干涉便缺少了合理性，显得多余了。

    2、刑法的谦抑性

    刑法的谦抑性要求在能采用其他手段实现权利的救济时，尽量不采用刑法。耶林早有论述“刑罚是把双刃剑，用不好，则国家公民两受其害”。刑罚是最有效的打击犯罪方法，但却最严厉，最易侵害人权。因此，非到万不得已，不适用刑罚；能适用轻的刑罚解决，就不适用重的刑罚。

    社会是由众多个体组成的。社会为个人的进步提供外在条件，公民个人的进步对社会的进步又起到了促进作用。刑法如果过度地干预社会生活，会让人产生一种对其敬而远之的恐惧感，进而压制人的创造性，导致社会生活发展的举步维艰。此外，司法追求公正与效率。如果刑法过分干预社会生活的方方面面，不仅不易实现公正，更会导致司法效率的拖沓，使本就有限的司法资源更加捉襟见肘。因此，贯彻刑法的谦抑性，就显得尤为重要。

    刑法的谦抑性，也成为被害人承诺阻却违法的理论支撑。在公民对其所处情况有充足了解，并经过利益衡量而行使自我决定权，放弃自己享有的部分权益时，这种承诺是个人主观能动性的发挥，理应得到法律的保障和支持。公民的合法权益受到侵害时，刑法会发挥其保护功能。但被害人承诺表明这部分权益已经被其舍弃，从而也就谈不上权益被侵害。此外，如果刑法强行介入被害人承诺，就与司法效率的要求背道而驰，同时也不符合刑法的谦抑性要求。

    二、被害人承诺的理论热点

    （一）实在的承诺的成立要件

    所谓实在的承诺，又称积极的承诺，是指被害人对行为人有实际的承诺。如果将实在的承诺进行分类，一般将其分为明确的承诺和包含的承诺。实在的承诺一般被明示或以具体行为被表示。这是一种典型的被害人承诺。

    实在的承诺的成立要件主要包括以下几点：

    1、承诺者应当具有承诺能力。

    主体要件提出的要求为：承诺人具备可以正确认知自身承诺行为、后果以及意义的能力。比如说，“在做出具备约束力的承诺时，该人应该是具备完全意识的，而且心理上也处于明确状态，清楚自身起作用的语词实际意义以及基本用法等”。

    有学者指出，判断被害人承诺能力的有无应该是“要看承诺者的心智成熟程度，即是否可以认识到放弃法益的真实意义及后果。还有就是，承诺人需要是法定年龄以上的，具备完全民事行为能力。” 大部分学者认为判断承诺能力的有无应采客观标准，以更具有可操作性，其主要是包括年龄和精神状况两个方面，承诺人达到了一定的年龄，而且精神状况使自己能够认识并清除判断到所放弃法益的性质及意义。

    但如何判断行为人的年龄和精神状况达到标准，应当参照具体的法律规定并结合生活常识。如刑法中规定，14岁以下的行为人同意与他人进行性行为，该承诺并不能阻却行为的违法性，不构成有效的承诺。而且，为了保证自我决定权能够得到更正确的行使，我们同事还应该参考其他法律如民法中关于民事行为能力的相关规定，结合被害人对所承诺行为的认识程度，所损害法益对其的意义等多个方面来进行考虑。

    而关于被害人承诺理论中是否允许代理承诺的问题。主要存在代理可能说与代理无效说两种学说。部分国家的法律中规定了代理承诺的问题。

    笔者认为，关于代理承诺是否有效的问题应视具体情况而定，当涉及到生命法益、身体健康法益的问题时，是不应允许代理承诺的；但若涉及的是某些在法律规定范围内的财产权益时是可以允许被代理的。

    2、承诺的对象应限于承诺人可处分的个人法益。

    承诺的对象应该仅限于承诺人可以处分的法益。一般认为承诺人可处分的法益仅限于个人法益，而不包括公共法益。那么，当行为承诺其无权处分的法益时，该行为应属无效。

    个人对于私人法益享有自我处分权，是现在社会对个人自由的尊重。但对个人法益的承诺并不是没有限制的。但是，个人法益也分许多方面，在具体法益是否具有可处分性的问题上也是存在许多争议的。

    （1）生命法益

    生命是最宝贵的，因为对于每个人来说都只有一次机会。有学者指出：“自身的生命不应该被纳入可承诺范围当中，因为生命权并非是能够自由处分的法益，其毁灭的乃是自由和自由权行使者的本体。” 在刑法当中，对于生命法益的保护是绝对的。笔者认为，考虑到生命法益对于个人的价值，其并不属于被害人可以承诺的对象，因此即使某杀人行为得到了被害人的承诺，其仍然属于犯罪行为，不能排除其违法性。但是，考虑到这种行为与完全意义上侵害他人生命法益的行为是存在很大区别的，其主观恶性较低，社会危害性也较小，所以在量刑时一般可以从轻、减轻处罚。如《德国刑法典》中就规定了受承诺杀人罪。目前在我国司法实践过程当中，尽管未针对承诺杀人做出明确规定，但是在司法实践当中通常都是从轻论处。

    （2）健康法益

    针对健康法益的承诺到底是不是阻却违法的问题，目前世界各国在理论与实践方面都存在差异。但是在针对身体健康法益的承诺方面，却基本都是承认了其合法性与有效性。一般认为，如果对身体的伤害行为是十分严重且这个伤害是永久性的，那么这并不属于承诺人可以处分的范围，而且对于违反法律、公共道德的行为也不属于可以承诺的范围。德国学者也认为，如果同意伤害行为不会给身体带来永久性、不可修复的损伤，同时也不违背社会公共道德，则能够阻却违法性。

    （3）自由、名誉、人格、财产法益

    对于自由、名誉、人格、财产法益，为了显示对个人自由与权利的尊重，一般是允许对其进行承诺的，但以不损害社会公共利益、善良风俗为前提。

    3、承诺人的意思表示真实自由。

    承诺是当事人行使自我决定权的体现，承诺的效果主要是放弃了一定的法益。所以，这就需要被害人做出的承诺为真实的，并且是完全自愿的，没有任何意思缺陷以及欺瞒胁迫等行为，否则将并不构成刑法上的有效承诺，行为人应当承担一定的法律责任。我国多数学者认为，被害人的承诺不可以对社会带来危害，不可以有不当目的。同时，被害人承诺还应该是将有益于社会作为追求目标。然而，如果被害人针对自身承诺的事实为准确的，则就算动机有错误，那么通常也会认为该承诺是有效的。但是，如果仅是动机存在错误，但对具体行为的内容和意义理解无误时，则行为性质不被影响。例如，一位医生在诊治患者的过程当中，说通过性交的方式能够治好病症。而行为人这时误认为这确实是治疗行为，那么这就是事实欺骗，患者对于性交做出的承诺属于无效的。然而，假如医生欺骗患者说，你只有和我性交才可以使病痊愈，则此时行为人对于性交概念本身理解没有偏误，动机错误不可以让承诺失效。

    相反，医生若对病人说，你若与我发生性交，则对你健康的恢复有好处，则属于动机欺骗，不影响承诺的有效性。

     4、行为人对被害人承诺的内容有明确认识且具有一致性。

    对于行为人在被害人承诺方面，需要先有一个明确认知。而且行为人所了解到的内容应与被害人承诺的内容具有一致性，他做出的行为应仅限于被害人承诺的范围之内，超出部分所侵犯的法益一般被认为是没有得到承诺的法益，那么这部分行为的违反性不能被承诺所阻却。然而，这里存在一种认识错误的情况。如果行为人错误地以为被害人就自己所实施的行为已经做出了承诺，但实际上被害人并无作出该承诺的意思，所以并不认定其行为为故意犯罪，而是将其认定为过失犯罪或者是意外犯罪。

    5、承诺的时间做出限制。

    针对被害人承诺的具体时间需要有所限制。承诺的时间应在行为作出以前或作出之时，而且在行为前作出的承诺在行为作出之时并没有被撤销。事后做出的承诺或已被撤销的承诺并不能阻却违法性，应认定为无效承诺。

    关于事后承诺的性质，通常将其称为宽恕行为，并不能阻却犯罪的成立。主要是因为：首先，如果事先未经承诺的行为已经做出，其法益侵害已经造成，违反性违背阻却已构成范围，即使后来得到了被害人的宽恕但这并不能改变行为构成了犯罪的事实；其次，如行为的后果足以引起刑事诉讼，当事人无权也无力通过所谓的承诺宽恕行为来进行干涉。

    许多国家在司法实践中都间接承认了事后承诺的宽恕效力。我国在理论以及实践中也是主张，对于“先强奸，后通奸”的行为，之后的通奸相当于宽恕了先前的强奸行为，那么此时对于先前的行为不予追究刑事责任。这类案件主要是从保护社会稳定和妇女权益的角度出发，基于刑事政策的需要，认为没有追究行为人强奸罪责的必要，而并不是否认行为的犯罪性，其作用仅仅体现在归责的范畴之中。即在犯罪已然成立之时，事后承诺并不能阻却犯罪，只存在作为量刑情况来进行考虑。另外，对于我国刑法上的某些自诉案件，倘若当事人放弃自诉，那么刑事诉讼就无从谈起，那么也就无法追究行为人的刑事责任。从这个方面来看，自诉案件也在一定程度上承认了事后承诺的诉讼价值。此时的被害人承诺体现了刑法的谦抑性，充分尊重当事人的意志，严格恪守自己的效力范围。

    6、明示与部分默示的效力。

    被害人承诺的表示方式主要有明示或默示两种方式。那么在理论中主要有两个学说：一个是意思表示说，另一个则是意思方向说。其中，前者认为被害人的内心意思必须在外部表现出来；意思方向说是指，被害人的承诺并不必要表现于外，存在于内心即可。冯军教授指出，行为人所理解的承诺应该是正当的主观因素。而张明楷教授更加倾向于意思方向说。从理论研究上来看，往往坚持法益侵害说的学者是主张意思方向说的，而坚持规范违反说的学者则是赞成意思表示说。对此，笔者还是认可意思表示说。原因就是如果承诺未能在外部表现出来，则承诺时间等构成要件的确定都将成为问题，其将因为承诺仅存在于内心而缺乏可判断性，将不利于保护被害人的利益。

    因此，一般认为，承诺可以以明示或者默示的方式被表现出来，真实地将被害人的意志反应于外部即可。

    7、承诺应具有社会正当性。

    承诺应当具有社会正当性，其所承诺的内容应当可以被普通社会大众所接受。构成社会正当性的条件应当包含以下两个方面：首先，最基本的一点是被害人的承诺不能具有社会危害性，具有不当目的的行为不具有社会危害性；其次，需要“按照承诺内容当中的损害行为，也就是实施方法与具体程度是否符合公共道德以及国家法规。” 也就是说，当得到有效承诺时，其行为应不违反刑事法律所规定的社会义务。只有这样，被害人承诺才具有宽容评价的现实意义。

    综上，应当具备以下几个要件才可能使被害人承诺合法有效：（1）承诺者有承诺能力；（2）承诺者所处分的利益应当仅限于承诺者有处分权限的个人利益；（3）做出的承诺的意思表示应当真实自由；（4）承诺做出的时间应在行为人行为之前或之时；（5）承诺必须在外部表现出来；（6）行为人对被害人承诺的内容应具有明确认识且具有一致性；（7）承诺应具有社会正当性。

    （二）推定的被害人承诺

    推定的承诺存在需要满足以下条件：第一，只有当实际的承诺根本不存在时，推定的承诺才有存在的可能性；第二，从一般人的合理意志为出发，可以合理推定被害人知道事实时会对行为人的行为进行承诺；第三，当被害人的利益处于被损害或即将被损害的状态，并且出于对被害人利益做出的保护措施；第四，需要是对于被害人拥有完全处分权限的利益来实施；第五，具体行为应当被社会普通大众认为是合适的。推定的被害人承诺能否作为行为正当化事由的根据，理论界对此争议较大，主要有如下观点：

    1、被害人承诺延伸说

    该观点认为推定的承诺也是承诺，是被害人承诺的延伸。因此其正当化的根据也与现实的承诺一样。然而，推定的承诺毕竟是现实不存在的承诺，只能结合行为当时的特定情况根据一般理性人的标准来判断，与被害人本人的现实承诺是两种完全不同的行为。因此，将二者完全等同起来的做法显然不妥。

    2、事务管理说

    该观点认为，推定承诺的行为属于无因管理行为，从而阻却了行为违法性。然而在民法上，无因管理要解决的是管理费用的补偿、损失的赔偿等问题，而刑法上推定的被害人承诺面临的是可否阻却行为构成犯罪问题，是对刑事责任有无影响的问题。因此，二者存在根本差别。

    3、紧急避险说

    该观点主张将推定的被害人承诺作为超法规的紧急避险情形来处理。然而应当指出的是，基于推定的被害人承诺而实施的行为对象是被害人自身，而紧急避险行为实施的对象是无辜第三人，二者针对的法益主体并不相同。

    4、独立说

    该观点主张将推定被害人承诺的行为与被害人承诺相提并论，将其视作完全独立的违法性阻却事由。显然，该观点完全割裂了推定的被害人承诺与现实的被害人承诺之间的联系，毕竟二者实质上都是与被害人的意思一致的。

    在笔者看来，推定的被害人承诺也要遵照利益对比原则，此时权衡的是被害人此利益与彼利益孰轻孰重，在此基础上推定被害人可能的承诺。因此从这点看来推定的被害人承诺确实具有紧急避险的色彩。但另一方面，推定的被害人承诺成立的重要前提是能够合理地说明行为人在当时的情况下，有充分理由相信被害人知道真相后会做出承诺，因此推定承诺才具有与现实承诺同样的法律效果——阻却行为的违法性。所以，推定的被害人承诺作为被害人承诺的特殊情形，仍然具备被害人承诺的特质并在一定条件下发挥阻却违法性的效果。

    （三）过失犯罪中的被害人承诺

    理论上对过失犯罪中的被害人承诺问题研究较少，且实践中被害人承诺也多产生于故意犯罪的情形中，然而，这不代表这一问题不存在，例如：甲因醉酒而失去驾驶能力，但在同伴乙的坚持要求下，甲让乙坐上了自己的汽车，结果，由于醉酒驾驶，甲驾车造成事故，导致同伴乙丧生。这就是德国刑法中所谓的“同意他人造成的危险”。

    在过失犯罪中，由于被害人对危险可能性也是有意识的，因此在认定行为人的刑事责任时，也要考虑被害人在明知可能发生危险的情况下做出的决定或承诺应负多大责任。在过失犯罪中，行为人对其行为可能给承诺人带来的危害后果具有一定的认识，因而负有阻止义务，但被害人主动做出判断并表示愿意置身于危险之中后，对行为人的刑事责任有何影响，这就需要对过失犯罪中的被害人承诺进行全面分析。

    1、被害人的认识程度

    在过失犯罪中，被害人是自愿甚至主动要求进入危险状态的，但受主客观条件的限制，被害人对危险的发生的程度及产生危害后果的可能性大小存在一定的认识偏差。这就要求被害人做出同意使自己陷入危险之中的承诺时，对此种危险应当具有一定的、相当的认识程度，否则就是有瑕疵的承诺，影响其承诺的有效性。

    如何判定被害人应当具有的认识程度？我们不妨借鉴民法上“注意义务”概念。所谓注意义务，一般是指合理注意以避免给他人的人身或财产造成损失。根据注意程度由低到高，可以分为一般注意义务，即通常的最低限度的注意义务，一般社会大众几乎都应当承担，是普通人在通常情况下所应意识和注意到的义务；密切注意义务，注意程度稍微增加，主要来自契约或特定业务要求，即根据契约内容或特定职业或业务的要求，特定人员对所负责的特定事务必须更加谨慎的注意义务；最密切注意义务，对义务人的注意程度要求最高，主要适用于对弱势群体的保护、高危行业的安全或关系社会公共安全的风险防范等。在过失犯罪中的被害人承诺问题上，我们不妨借鉴这一概念，要求被害人作出此种承诺时，应当对自身可能陷入的危险具有与上述注意义务相对应的认识程度并愿意为此负责。

    2、行为人的阻止义务

    就行为人而言，由于违反了注意义务而应当承担刑事责任。但是，如果行为人在事前已对被害人进入危险的承诺进行了阻止，则可对自己的过失行为减轻刑事责任。行为人充分有效地履行了阻止义务应当同时具备以下几个条件：第一，阻止内容必须全面，行为人必须就危险发生的可能性、可能产生的后果及其严重程度等内容全面告知被害人；第二，阻止方式必须明确，要求行为人必须将前述内容以足够明确地、能确保被害人获得准确认知的方式予以告知；第三，承诺必须有效，即被害人在充分认识危险的基础上做出了真实有效的承诺。

    综上所知，被害人需要根据过失犯罪中的具体情形来承担自身相应的责任，而行为人则因为履行了阻止义务以及被害人对危险的认识程度而可能减轻刑事责任。

    （四）非完全自愿下的被害人承诺

    司法实践中存在这样一种特殊的被害人承诺的情形，即被害人在面临对自身的此法益即将遭受严重侵害的情形下，为了保护这一法益，而“自愿”向行为人表示愿意放弃彼法益以换得对自身此法益的保护。例如，甲男欲对乙女实施强奸，乙女主动表示随身携带1000元，愿意把钱给甲男，让甲男放过她，甲男同意并拿钱走人。在这个案例里面，被害人为避免受到伤害而做出财产所有权的承诺。在行为人的前半部分行为方面，应该认定构成相应犯罪中止；而对于后行为如何处理，理论和实务界存在两种不同的意见：

    有的学者认为，被害人基于对自身此种法益的保护，经过权衡而主动、自愿地放弃另一种法益，而法律没有必要保护被害人已经放弃的法益，因此行为人不需要对后行为承担刑事责任。

    另一部分学者认为，此种被害人的承诺不是实质意义上的“真实”而“自愿”的，因为此时被害人整体处于意志被强迫的场合，迫不得已放弃自己认为较轻的某一法益，但总体上被害人的法益仍然被迫遭受了损害。

    显然，两种观点对被害人承诺的“自愿性”要求理解不同。笔者认为第一种观点更加合理一些。在该情形之下，行为人的后行为已经不可以单独成立犯罪，但还是可以被考虑到定罪量刑方面。下面笔者从被害人承诺和犯罪构成两个方面进行分析：

    1、从被害人承诺角度分析，虽然被害人此时整体处于受迫情形，但被害人作出愿意放弃此种法益的意思表示确为独立、真实且自愿的。以上文案例为例：首先，被害人用1000元的财产所有权来获得性自由，而之前做出的财产所有权放弃承诺属于被害人单独想到并提出的，并未受到行为人的任何提示、诱导或威胁。其次，被害人做出这一选择是自身权衡利益的结果，具有意思表示真实性。最后，不能否认行为人确实存在强迫行为，但这一强迫仅针对侵害被害人的性自由（前行为），不应被重复评价到后行为之中。

    2、从犯罪构成角度分析，行为人缺少主观故意和客观行为。我们仍旧以上文案例为例：首先，行为人的主观故意是强奸，而不存在取财的故意。其次，行为人也没有实施任何取得被害人财产的暴力、威胁行为。因此，从犯罪构成要件角度看，行为人的后一行为不应该认定为犯罪行为。

    综合上面分析能够知道，在非完全自愿下的情况下，被害人所做出的承诺如果有某些特殊情形，则同样发挥着阻却行为违法性的出罪功能。但是，为了避免其被违法犯罪分子滥用以规避法律制裁，应当注意，非完全自愿下的被害人承诺在符合一般被害人承诺的构成要件前提下，还必须符合以下两个要求：主观上，被害人承诺应当是被害人主动并首先提出的，行为人不曾给予任何主观的诱导、提示或威胁等影响；客观上，被害人做出承诺的过程中，行为人不曾对之施加任何客观的暴力、威胁等强迫行为。只有同时符合这些要求，非完全自愿下的被害人承诺才是有效的承诺，才能成为刑法意义上的正当化事由。

    三、被害人承诺的司法适用

    （一）参与自杀

    关于参与自杀的行为，其主要可以分为三种情况：直接杀害承诺人、教唆或者帮助承诺人进行自杀行为以及相约自杀的行为。

    第一种直接杀害承诺人的行为，构成故意杀人罪，没有疑义。

    在第二种情况下，教唆或帮助承诺人自杀的行为。一般认为，故意教唆或帮助承诺人实行自杀的行为，与被害人的自杀行为甚至死亡的结果之间存在因果关系，行为人主观上有侵犯他人生命法益的故意，此时承诺并不能阻却违法性，应当认定为故意杀人罪。实践中，我国司法机关的做法往往也认为教唆或帮助承诺人自杀的行为并不能因承诺而阻却违法性，仍应将其认定为犯罪。日本刑法对教唆或帮助自杀的行为规定的法定刑比普通杀人罪轻的多，我国司法机关在处理这类案件时也应注意这个问题，应做到罪行相适应。

    第三种情况是相约自杀的行为。存在较大争议的是一方假借相约自杀为名，而诱骗另一方自杀的行为。张明楷教授认为，以相约自杀为名诱骗他人自杀的，也是一种教唆自杀的行为。如果没有这种以承诺方式作出的教唆行为，被害人可能根本就不会想到自杀，这种承诺在很大程度上强化了被害人自杀的意志，这甚至可以说是剥夺了被害人对生命的自由意志，严重者可以认定为杀人罪。但同时学界另一种观点认为，被害人与他人相约自杀，这种情况下被害人对于自己自杀行为的内容后果是认识无误的，这只是一种所谓的动机错误，动机错误并不能导致承诺行为无效。笔者认为，被害人并没有因为被告人的欺骗而对生命将遭到侵害这一事实产生错误的认识，他是明知的，这在理论上属于动机错误，这一点是毋庸置疑的。但是我们同时也应该考虑到，以自杀名义诱骗其进行自杀，这在一定程度上强化了被害人自杀的意志，也就是说，如果没有它被害人也许根本就不会考虑自杀这种行为，是承诺人的承诺强化了被害人的意志，而导致了被害人自杀的结果，所以这可以说是一种教唆自杀的行为。

    （二）伤害行为

    关于得到承诺的伤害行为，刑法学界有两种观点：一种是作为犯罪处理，另一种是不作为犯罪处理。另外，理论界还存在较为折中的观点，其一认为，如果得到承诺的行为侵害的法益较为重大，则应认定为伤害罪；相反，如果能到承诺的行为并非侵害了重大法益，而属于较为轻微的行为，那么将不被认定为伤害罪。其二则认为，承诺的行为应当符合善良风俗和道德基准，当行为明显不符合时，则也是不能阻却行为的违法性的。这是将行为的“道德上的评价”视为对伤害身体的限制的依据，这种观点立足于行为无价值论。理论界有许多声音认为，如果一个伤害行为得到了承诺，那么对其认定应当采取结果无价值论。这种观点认为，重伤行为对于被害人的生命健康权利造成了严重威胁，不能仅仅因为其符合社会的基本秩序、善良风俗就进而放任。在很多情况下如进行重大医疗美容手术，并不必然伤害生命，不能从同意杀人的角度来看待伤害行为。而且从另一方面来说，就算是一些轻伤害，但是如果其违反了善良风俗、社会基本道德，对社会公共利益造成了严重侵害，这就超过了个人所能处分的利益的范畴，承诺不能阻却违法性，应当认定为违法犯罪行为。

    笔者认为，采行为无价值论有刑法保护泛道德化的嫌疑，仅仅因为行为人的行为及心理状态违反了法律秩序就认定为犯罪，似乎超过了刑法对社会利益保护的正常界限；而采结果无价值论，根据侵害的结果来认定违法犯罪行为，并没有考虑到行为本身对于当事人对于社会的影响，也并不十分合理。笔者认为采取更为折中的观点较为合适，即允许有限承诺，应当综合的考虑各种因素，既要考虑到对身体侵害行为的方式、伤害的程度和强度，也要考虑到行为人的动机、是否违反社会善良风俗。现行法律不允许，任何人彻底或者没有充足理由的前提下将重要的自由权利放弃给他人。如果权利主体想要放弃其享有基本人格权，那么放弃的过程也应是不受他人侵犯的。

    （三）医疗行为

    在人类社会发展过程中的很长一段时间内，患者都是接受家长式的医疗行为，而处于一种十分被动的地位，因为医生在专业知识方面的优势，而导致其具有绝对而崇高的地位，赋予了他们很大的自由裁量权。但是随着社会不断发展，人们的自主意识不断增强，患者的自主选择权也逐渐引起了重视，患者不再“任人宰割”，医生在实施具体的医疗行为之前，应当将患者的具体情况、医疗行为的性质、风险及其他情况使患者得以充分的了解，使其自我选择权得到保障。

    首先，我们需要明确一些不正当的医疗行为是可能被认定为犯罪的。但是，还是应当将伤害行为与医疗行为严格的区分开来。关于医疗行为的性质，学界中存在一些争议，主要有两种观点，第一种观点是业务权说，认为医务人员进行医疗行为是在行使业务权，当所行使的医疗行为符合医疗行业准则时，该行为的正当性就不该受到质疑。如在《日本刑法典》中规定，“基于正当业务而实施的行为，不处罚。”而另一种观点则认为，医疗行为是基于被害人承诺行为的一种，其正当合法化的依据是基于患者的有效承诺，考虑到现今社会的状况，患者对于自己所要接受的医疗行为享有决定权，其是否接受医疗行为、接受怎样的医疗行为都应当是由患者自己来决定，而不是被动的参与到该“侵害行为”之中。如果某些医疗行为符合行业规则，但其严重违背了患者当事人的意志，强迫其进行该医疗行为的情况，那么该医疗行为是无法正当合法化的，它可能是构成犯罪的。笔者也较为赞同第二种观点，患者对于自己将接受的医疗行为应有充分的认识，享有自我决定权。

    存在有效的承诺是医疗行为正当合法的条件之一，当无法取得患者的承诺时，取得其配偶或者监护人的承诺也是可以的。医院在进行手术之前取得本人或其亲属的签字同意，即是取得有效承诺，使其之后的医疗行为得以正当合法。即使在紧急的情况之下，未能获得患者的有效承诺（比如处于昏迷状态），则医院应该按照当时的实际情况做出最有利于患者的“至善原则”，避免监护人因为恐惧而不承担责任，从而给患者带来更大的伤害。这种有效承诺能够挽救病人生命。但是，就算是实施医疗行为之后被救治者表示拒绝接受医疗，但此时也仍旧应认定推定的承诺是阻却违法性的。有学者认为，医疗行为正当合法主要有以下几个基本条件：第一，医院方应该确保义务履行客观准确；第二，患者方需要表达出真实意愿；第三，医疗过程当中使用到的器械、手段等都应该是正规的；第四，如果具体的告知行为并非是帮助患者，而是逃避责任，那么此时的实行是不能阻却违法性的。

    （四）安乐死

    前文中已对生命权益进行了一些讨论，生命权是人所拥有的最高人格权益，任何人都不得侵害他，承诺人也不能任意放弃或处分。随着现代科技的不断进步，医疗水平的不断提高，许多身患疾病的人都可以得到很好的医治，以获得健康的身体，延长自己的生命。但当患者的疾病在现有医疗技术的基础上并不能被治愈，而且疾病的严重程度超过了患者可以忍受的状态，那么此时患者是否可以选择主动放弃治疗，是否可由医生实施无痛苦死亡的方式来结束患者的生命。这就是我们所讨论的安乐死的问题。

    关于安乐死的法律性质，无论理论还是实务之中都存在很大的争议。人们面临到医疗技术的局限性，感受着身患绝症的患者的痛苦无望，同时也面临的生命的可贵与崇高，人们在感性和理性间纠结彷徨。这个问题并不仅仅局限于医疗或法律层面，它十分复杂，涉及到社会、经济、政治等各个方面。目前有许多赞成安乐死阻却违法性的声音，他们主要考虑到了以下几点：其一，个人对自己的生命没有处分权并不是绝对的，如自杀、舍己救人等行为都是说明了个人在一定权限内有处分自己生命的权利；其二，从社会的相当性角度来看，虽然客观来说患者的生命权益确实遭到了侵害，但是当一个人的肉体精神痛苦到无法忍受的时候，其选择死亡，在这个时候尊重患者的选择未尝不是一种体现人道主义的做法。在这种情况下，停止救治行为，使患者得以安乐死应该承认其阻却违法性；其三，从利益衡量的角度来看，肉体精神痛苦得以缓解或消除的利益与侵害残余的短且微弱的生命利益之间进行比较与衡量，痛苦得以缓解或消除的安乐死应当可以承认其阻却违法性。

    笔者认为，考虑到社会、经济、政治等多方面因素，如人民群众对于刑罚的态度，医生的职业修养，医疗技术的先进程度，社会的治安状况等等因素，就我国现状来说，安乐死的实施条件是并不十分成熟的，对于类似安乐死的情况仍是不能构成阻却违法性，仍然需要追究其故意犯罪的刑事责任的。但是用发展的眼光来看待这个问题，安乐死阻却违法性是可以被接受的。安乐死是患者基于对病情正确认识的基础之上，对于自己生命是否继续存续的理性选择，是内心真实意思的理性表达，而医生出于职业道德的考虑接受患者的建议辅助患者表达行为。随着现代文明的不断发展，个人法益越来越受到重视，社会公共法益的维护都应当建立在公民个人法益得到很好维护的基础上的。而生命作为人类的最高法益，其价值的最大化并不应仅仅停留在使生命维持长度的基础上，其还包括使现在人保持在一个高质量的生活水平为目标。从这个角度看，安乐死中的患者出于理性认知、认真抉择之后对自己生命所作出的承诺是有效的，阻却违法性的，这并非不可接受。

    世界上许多国家如荷兰、澳大利亚等的法律上都已经明确了安乐死的合法地位，对该种行为进行认可。但是关于如何操作安乐死的问题，如实施安乐死的方法、对象、条件等许多具体问题仍然是十分复杂棘手的，还有待于进一步进行研究。但是，在实践之中对被害人承诺相关理论的应用，可能会在安乐死合法化的进程中帮助更好的具体实施操作安乐死行为。

    【参考文献】

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    二、论文类

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    （作者单位：河南省商丘市中级人民法院）