《刑法修正案八》是1997年刑法实施以来对刑法修改最大的一次，修改后的部分规定更为细化，缓刑的适用问题就是被细化的规定之一。关于缓刑适用，修改前的规定是“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”，修改后的规定为“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。《刑法修正案八》将之前笼统规定的“根据犯罪分子的犯罪情节”明确为“犯罪情节较轻”，这也就明确了“犯罪情节较轻”是适用缓刑的一个必要条件。

    二、情节犯的含义

    在刑法中存在着一些以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名成立要件，决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪，称之为情节犯。例如刑法对非法经营罪的规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”；对隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的规定是“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”；非法行医罪，“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。此外还有虚假广告罪，非法转让、倒卖土地使用权罪，侵犯商业秘密罪等犯罪，对定罪都要求有“情节严重”的条件，也是就是说“情节严重”是情节犯的必要条件，如果“情节较轻”就不能构成这一类型的犯罪。

    三、缓刑适用和情节犯的关系

    （一）情节犯“情节严重”和缓刑“情节较轻”的关系

    情节犯对“情节严重”的必然要求和刑法中对于适用缓刑 “犯罪情节较轻”的规定看起来是矛盾的，情节犯是否因为不满足“犯罪情节较轻”就不可能适用缓刑呢？答案是否定的。情节犯中的“情节严重”对应的对象是危害社会的行为，是对一中危害社会行为的程度要求，即一个危害社会的行为达到“情节严重”的程度时，才构成相应的犯罪。而缓刑适用中的“情节较轻”则是对已经成就的犯罪的要求，是在一种行为已经构成犯罪的基础上再判断其犯罪情节是否“严重”，进而判断是否符合缓刑的适用条件。

    （二）两种情节要求的区别

    情节犯“情节严重”和缓刑“情节较轻”这两种情节除了一重一轻这个程度上的差别之外，还存在着以下本质的区别。

    1.性质不同。情节犯中“情节严重”是一种定罪情节，而缓刑适用中“情节较轻”是一种量刑情节；

    2.对象要求不同。情节犯的“情节严重”对象是危害社会的行为，这种行为尚未达到犯罪的程度，缓刑适用中的“情节较轻”的对象则是犯罪，是在一种行为已经成就犯罪的基础上的要求；

    3.判断标准参照不同。对于情节犯中危害社会的行为是否达到“情节严重”的程度，应以普通的危害社会行为为参照，而缓刑适用中的“情节较轻”则应以犯罪行为作为参照来做出判断，其标准多为犯罪构成的主观、客观、主体、客体等方面。

    4.判断的时间先后不同。对情节犯中“情节严重”的判断是一种定罪标准，而缓刑适用“情节较轻”的判断是量刑标准，对情节犯定罪标准的判断要早于对缓刑适用量刑标准的判断。

    （三）情节犯和缓刑适用对情节的要求不矛盾

    通过以上分析我们不难看出，虽然情节犯的成立必须要求“情节严重”，而刑法要求缓刑的适用符合“犯罪情节较轻”的条件，但由于前者是定罪标准，后者是在判断前者已经构成犯罪的基础上进行再判断的量刑标准，因此两者并不矛盾。对于一种危害社会的行为“情节严重”而成立的情节犯，要在犯罪成立的基础上再判断是否属于犯罪行为中的“情节较轻”的情况，进而判断是否可以使用缓刑，如果该行为作为一种危害社会的行为时属于“情节严重”，满足了某一情节犯的成立要件，成立该情节犯罪，但在量刑时其行为作为一种犯罪行为又属于“情节较轻”的情况，那么也可以按照刑法的规定适用缓刑。

    对于情节的判断本来就是一个不绝对确定的内容，法律对情节的规定也多是概括性的，不易于操作，它在很大程度上依赖于法官的综合价值判断，这无疑是加大了司法工作人员的工作难度。正是这种裁量权的存在，对司法工作人员的要求增加了，这在一定程度上有利于司法人员的综合能力的提高，而不仅仅是简单的适用法律的规定。

    （作者单位：河南省南召县法院）