关键词：警示缺陷，严格责任，销售者责任

    引言

    在产品责任中，销售者所承担的责任该怎么定性，是严格责任还是过错责任？抑或是严格责任与过错责任的结合？对于这一问题的争论产生于《侵权责任法》出台之前，但并没有因为《侵权责任法》的出台而得以解决。责任是义务违反的结果，由于销售者对产品所负义务为典型的警示义务，故本文从产品警示缺陷角度探讨适合销售者的责任问题。

    一、警示缺陷的界定

    什么是警示缺陷？各国对此表述不尽相同。《美国统一产品责任示范法》第104条将警示缺陷定义为“未给予适当的警告或指示，致使产品存在不合理的安全性”。[1]美国《侵权法重述（第三版）》对警示缺陷做了详尽解释：当产品之可预见的损害风险，能够通过销售者或其他分销者提供合理的使用说明或者警示而加以减少或者避免，而没有提供这样的使用说明或者警示使得产品不具有合理的安全性能，该产品则存在缺乏使用说明或警示的缺陷。[2]

    与美国的做法不同，《关于产品责任法律适用的公约》[3]没有对于警示缺陷的明确规定，而是通过将警示缺陷导致的损害作为产品损害的一种表现形式，在实质上确立了警示缺陷制度。公约重点强调了警示缺陷的特征，即对产品的错误说明，其第一条规定：“本公约确定制造商和其他由第三条规定的人因产品造成损害，包括因对产品的错误说明或对其质量、特性或使用方法未提供适当说明而造成损害责任所适用法律”。

    与之一致，欧洲国家也不像美国那样明确将产品缺陷具体划分为不同类型，而只是确立了缺陷的认定标准，产品的说明、警示事项作为认定产品是否安全的参考因素之一。《欧洲经济共同体产品责任指令》第六条规定：“如果产品不能提供人们有权期待的安全性，即属于缺陷产品。其应考虑的情况包括：（1）产品的说明；（2）符合产品本来用途的合理使用；（3）产品投入流通的时间。”英国《消费者保护法》第10条第2款规定：“考虑下列情况，如果消费品不具有合理安全性，则认为不符合一般的安全要求：（a）与产品有关的任何标识的使用，以及已做出或者将做出的有关产品保管、使用、消费的指示或警告。”[4]

    我国《民法通则》和《侵权责任法》等没有关于缺陷类型的明确划分，但实践中已经借鉴美国产品责任法将产品缺陷区分为制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷三种划分方式。国家质检总局颁布的两个部门法规《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》均已对警示缺陷作出明确规定，正在征集意见的《家用电器产品召回管理规定（征求意见稿）》亦有相关内容。[5]另外，我国《消费者权益保护法》、《产品质量法》等一般法律与药品、农产品、食品特别法相配合，对产品警示做了详尽要求和规范。[6]

    《儿童玩具召回管理规定》第3条第2款：“本规定所称缺陷，是指因设计、生产、指示等方面的原因使某一批次、型号或类别的儿童玩具中普遍存在的具有同一性的、危及儿童健康和安全的不合理危险。” 《食品召回管理规定》第3条：“本规定所称不安全食品，是指有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品，包括：“…；（三）含有对特定人群可能引发健康危害的成份而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品；…。”

    通过比较各国规定可以发现，各国对于警示缺陷的认识并无实质分歧。所谓警示缺陷是指因对产品的使用风险和使用方法未进行适当的警告或提示，从而使产品具有不合理的危险。警示缺陷分为两种类型，即对风险的警告缺陷和对正确使用方法的提示缺陷。警示缺陷与其他缺陷类型区别最大的在于，警示缺陷并非因产品本身存在缺陷所导致。警示缺陷与生产经营者的告知义务往往紧密相连，并通过产品的说明书、标签等表现出来，实质上是一种产品信息传递的失误。在产品存在风险的情况下，产品也可能存在制造缺陷或者设计缺陷，但只要进行了适当的警示就不能认定为警示缺陷，因而，警示缺陷是一种无形的产品缺陷。

    二、比较法视野中的销售者责任

    在产品缺陷致害案件中，销售者应否承担产品责任，目前主要有两种立法模式：以欧盟为代表的否认式和以美国为代表的肯定式。

    1.否认式：将销售者排除在产品责任人之外，以欧盟为代表。

    欧盟国家一方面认为“中间商难以对产品进行检查以发现缺陷，且财力较弱，不具有承担损害赔偿、分散危险的能力”，不愿意将批发商、零售商等销售者作为产品责任之主体；[7]另一方面又对生产者的定义进行扩充解释，将部分具备特殊情形的销售者涵盖在其中。《欧洲经济共同体产品责任指令》第3条第2、3款中将销售者视为生产者的情况有：（1）进口商，即“在商业活动中以销售、出租或其他形式的分销为目的将产品输入共同体的任何进口者”；（2）不能指出具体生产者的销售者，“除非其在合理的时间内将生产者的身份或向他提供产品的人的身份通知给了受害人”。

    可见，在欧盟国家，除了上述被视为“生产者”的两类销售者，其他销售者并不承担对所售产品的产品责任。此种模式为世界通行模式。欧盟以外的世界上绝大多数国家如日本、拉美各国，基本都对销售者承担产品责任持否定态度，我国台湾地区也持这种做法。

    2.肯定式：原则上销售者承担产品责任，但对于销售者范围进行限缩，美国采用这种做法。

    美国学者通常认为，零售商和制造商一样在从事把货物销售给公众的经营，零售商还在保证产品安全对制造商施加压力以便其制造出更为安全的产品等方面处于有利的地位。因此，只要能够证明产品存在警示缺陷，消费者可以向销售者主张警示缺陷责任。

    美国《统一产品责任示范法》第102条A款规定：“产品销售者是指从事产品销售业务的任何自然人或实体，不论交易是为了使用、消费或者再销售。它包括产品制造者、批发商、分销商和零售商，也包括产品的出租人、经纪人。”按照《侵权法重述（第三版）》的观点，“凡从事产品销售或者分销者业经营活动，销售或者分销缺陷产品，应对该缺陷所造成的人身或者财产损害承担责任”1.但下列销售人被排除在销售者之外而无须承担产品责任：非商业性销售者或分销者。[8]重述第三版强调：“本节所述规则仅仅适用于从事对该缺陷产品进行销售业务或者其他分销业务活动的制造者以及其他商业销售者或者分销者。它不适用于对该产品的非商业性的销售者或者分销者。所以，规则既不适用于邻里之间的食物买卖行为，也不适用于私有车主将自己的车转卖给他人的行为” 2.二手商品的商业销售者。“产品责任法仅仅在销售者存在过失或产品违反安全法规的前提下才对二手商品的商业销售者适用严格责任。然而，如果销售者的市场营销行为使得通情达理的购买者认为导致伤害的二手产品与新商品不存在差别，那么产品制造瑕疵的严格责任可以适用”。[9]

    此种模式为美国独有，在美国之外基本不存在要求销售者承担产品责任的立法例。

    上述销售者承担或者不承担产品责任的前提，在于将产品责任定义为一种无过错责任或者严格责任，[10]即只要产品缺陷导致损害发生，无论销售者有无过错，对于受害人的损失，销售者都要承担损害赔偿责任。

    需要特别指出的是，尽管肯定模式的观点在我国广为流行，并在我国一度被认为是世界通行模式。然事实上，持肯定观点的主要是美国学者，在世界上处于绝对少数的地位。即使在美国，自美国《侵权法重述》第二版402A节规定了产品严格责任，并要求销售者承担产品责任之后，在实务中关于销售者应否承担产品责任的争议就不绝于耳。以新泽西、蒙大拿州法院为代表的法院认为应该在警示缺陷认定中坚持严格责任原则，认为相对于消费者无力保护自己之现状，销售者在经济实力、信息技术、风险管控、损失分担以及诉讼能力方面都占有绝对的优势地位，让其对警示缺陷中承担起严格责任是实质公平的一种体现，举证要求极高的过失责任救济往往对受伤的消费者来说只是空中楼阁，只有适用严格责任才能对被害者提供较为周到的保护。[11]而以明尼苏达州、爱荷华州法院为代表的一派则主张适用过失责任，认为警示缺陷考察的是有没有必要给予警示以及在有必要情况下给予的警示是否充分适当，这在本质上是对警示义务人的行为进行合理性的分析。因此产品警示缺陷的判断要着眼于行为人行为的合理性，即行为人的行为是否存在过错。义务人只有在知道或者应当知道产品存在危险的情况下才有警示义务，因此没有过失也就没有警示缺陷责任。此种争论，到近年已经基本达成结论：“多数法院已经承认，在设计缺陷和警示缺陷中真正适用严格责任是不公平的、荒谬的，因为它导致不稳定、无限制的责任，窒息了改革，原告获得了不义之财。”[12]正因如此，《侵权法重述（第三版）》的报告人认为，在警示缺陷责任中适用严格责任是不妥当的：“针对制造缺陷引起责任而制定的402A节无法妥当地适用于设计缺陷或者警示缺陷之上。”由于销售者责任主要是警示缺陷责任，过失责任在警示责任中的引入，事实上排除了销售者承担严格产品责任之可能。尽管仍然保留了产品责任这一外壳，但通过在设计缺陷和警示缺陷中引入过失责任，已经改变了产品严格责任的内脏，从而与不承认销售者产品责任的否定式模式大致趋同。

    三、从警示缺陷视角看销售者责任

    笔者认为，销售者应否承担产品责任，关键是要看销售者对产品缺陷形成的控制和影响力。显然，与全面控制产品品质的生产者相比，销售者唯在警示缺陷的形成上具有一定影响，设计缺陷和制造缺陷的形成都与其没有任何关联，若从无义务即无责任的角度言，销售者即算对产品缺陷承担责任，也只能是单纯的警示缺陷责任。

    那么，销售者在何种情况下具有警示义务呢？ 笔者认为，概括的让销售者承担或者不承担警示义务都有失妥当。销售者有无警示义务，要看让销售者提供警示义务是否切实可行。“法律不能强人所难”，如果警示的提供对于销售者来说是不可能、不可行的，那么让销售者承担起警示义务就有失妥当。因此，销售者是否承担警示义务应具体情况具体分析。由于产品警示涉及的事项过于纷繁复杂，故难以笼统归类。不过，起码在下述情况下，销售者负有警示义务与否是清楚的：

    1.对于已经完成缺陷的警示设置，无需也不便由销售者重复警示的产品，销售者没有警示之义务。产品警示的设置一般是通过产品说明书、标签或者产品本身来完成的，警示的设置一般也是产品包装过程中的一部分，大多数情况下产品警示的设置都是由生产者完成的。毕竟生产者对产品性能最为了解，对于风险具有最有力的控制能力，销售者对产品内在真实信息的了解和对产品风险的控制能力相对较弱。对于一个已经由生产者设置了警示，而且该种警示已经蕴含在产品包装之中的产品，销售者再次提供警示显得多余而不切实际，过多标签的添加反倒会减少产品的适销性。笔者认为，此种情况下销售者没有警示之义务，除非销售者明知该产品存在已设置警示之外的其他缺陷。

    2.对于产品警示依靠销售者提供的产品，销售者应承担警示义务。某些原材料（如石油）、半成品、散装产品（如中草药）的缺陷，生产者无法通过说明书，标签等一般方式予以警示，此时生产者应当将相关警示信息传递给销售者，然后由销售者直接对消费者进行警示。因为，销售者在这种情况下对产品风险的控制能力要强于生产者，而且其与消费者的关系也是最近的。因此，当销售者提供警示义务变得可能和必要时，销售者应当承担起警示义务。

    显然，对销售者责任的分析只能在其具有警示义务的范围内展开，而销售者的行为是否违反了警示义务要结合警示时间、警示位置、警示语言内容等标准进行综合判断。一个永远不能忽视的事实是：警示缺陷形成的基础和制造缺陷有着本质的不同——它并非产品本身的瑕疵。在产品制造缺陷中，生产者有一套预先设计的生产标准，只要通过产品检测确定最终产品偏离了设计方案，我们就可以将其认定为制造缺陷。而警示缺陷是产品相关信息传递的失误，并非产品自身瑕疵所致，因此对于警示缺陷的判定显得更为主观，几乎不可能离开对行为人是否违反义务的过错分析。尽管有观点认为，警示缺陷的判定不需考虑行为人的过错，而应该着眼于产品，只要行为人提供了具有不合理警示的产品，并造成了损害，行为人就应当承担产品警示缺陷责任。但是，如何判断产品的警示是否合理和充分，又是一个对警示合理性的判断分析问题，“而合理性的概念正是根植于过错的法律归责之中”。

    概言之，销售者之责任应是其违反义务的法律后果，因此，应该奉行过错责任原则，坚持责任与义务违反相结合的原则。如果坚持产品责任的严格责任性质，应将其从产品责任中剔除，将其归入一般侵权责任范畴；若要坚持在产品责任中归责，则应改变将产品责任单纯视为严格责任的做法，将产品责任归责多元化，使之包含过错责任。

    四、我国销售者警示责任承担的法律现状及其反思

    1.我国侵权责任法对于销售者责任的规定

    《侵权责任法》沿袭了《产品质量法》对于销售者责任的认定方式，将其规定在第42、43条。其中第42条规定“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应承担侵权责任”。据此，有学者指出，销售者在产品责任中承担的是过错责任，因为“本条已明确规定销售者承担责任的前提是有过错，即过错责任原则”。而本法第43条进一步规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”。据此，有人认为我国对于销售着责任的规定其实是划分为两个层次的：一是面向消费者这个层次时，无论是生产者还是销售者对于消费者承担的都是严格责任，销售者此时并不能以自己没有过错来向消费者主张免责，销售者与生产者是产品责任的第一序列责任人。二是在销售者与生产者在内部责任划分上，销售者承担的是过错责任。类似的规定也适用于销售者和运输者、仓储者等第三人内部责任的划分上。

    在笔者看来，我国销售者责任形式上是过错责任，实际上是严格责任。形式上，《侵权责任法》第42条规定销售者承担责任的条件为两个：销售者对于缺陷形成有过错，或销售者既不能指明缺陷产品的生产者也不能指明产品的供货者。前者是典型过错责任，后者被认为系推定过错。然实际上，学界通常认为销售者和生产者形成责任总体，销售者责任应作两层分解：⑴在外部责任上，销售者与生产者一样对外承担严格责任，不得以无过错对抗受害人主张；⑵在内部责任分配上，销售者承担过错责任，生产者承担严格责任。只在与生产者的内部关系上，销售者承担过错责任。[13]

    3.反思与建议

    通过前述比较可以发现，我国这种直接不加限制地将销售者列为产品责任的责任人，将其与生产者捆绑在一起，要求其对消费者承担严格责任的做法甚为罕见，我国销售者责任远比其他发达国家严苛，这种脱离实际的理想主义做法可能产生严重的后果。美国产品责任的历史就是一个很好的例子。从上世纪60年代中期开始，美国产品责任法不断发展,把对消费者的保护带入了一个黄金时期。但由于责任费用大幅增加，使得企业负担大增，从而使企业怨声载道。企业界人士开始指责产品责任制度，他们将产品责任案件的原告和律师称为蝗灾，说“这些人要血洗美国的企业和扰乱美国的传统价值观”。[14]经济法学派的学者们也开始对这种过热的产品责任诉讼提出质疑。正因如此，在侵权法重述第二版首次规定了销售者产品责任之后，但30年后的侵权法重述第三版不仅未发展销售者严格责任，反而开始寻求限制。[15]

    我国许多学者对严格责任的作用推崇备至，然而此种近乎迷信的信念很难经得起推敲。由于责任承担和义务遵守与否并无关联，这种类似结果责任的做法只会导致商品流通领域短视盛行，形不成有影响、负责任的流通企业；尤其是我国生产企业诚信意识不高，产品质量水平普遍偏低，使销售者与生产者一起承担连带责任，事实上通过加重销售者的责任减轻了不负责任的生产商所承担的责任，从实践效果上说，我国改革开放至今很少形成有影响力的流通企业，一些有着良好品牌形象的国际知名流通企业进入我国以后也屡现违规经营的情况，不能不说与不当的责任设计存在某种关联。

    在销售者责任设计上，笔者认为采取以下模式更有有助于社会风险的减少：保留关于销售者责任的规定，但对销售者责任归责原则作修改。在第43条增加一款作为第二款：受害人向产品生产者请求赔偿的，生产者不得以对产品没有过错为由免责；受害人向产品销售者请求赔偿的，实行举证责任倒置，由销售者就其没有过错承担举证责任。增加一条，作为第44条，规定“下列商品的出卖人不视为销售者，不承担产品责任：㈠物品的非商业性出卖人；㈡二手商品的商业销售者。”

    此种模式下销售者侵权责任主要是两种：过错推定责任和一般过错责任。其理由是：1、要求销售者对无过错负举证责任，既能实现在举证环节上向受害人倾斜之目的，又使销售者义务与责任对接，把销售者承担责任与是否尽到安全注意义务联系起来。2、一般物品的非商业性出卖人只是买卖合同中的出卖方，在出卖人与买受人之间并不存在力量失衡问题，因此，只需承担过错责任。二手物品购买人对物品质量的期待与新产品购买人的期待有本质的不同。旧货购买人对物品质量的期待明星低于对新商品质量的期待，不宜要求出售人承担过重的举证责任。

    不过，在《侵权责任法》刚刚通过的大背景下，仍然宣扬销售者责任的重新构建多少有点不合时宜。目前最现实的做法是最高人民法院在侵权责任法实施细则中对销售者产品责任予以缓和。对此，笔者提出如下建议：1.改变销售者概念模糊不清的现状，通过限缩解释，将二手物品出卖人、非营业性出卖人排除在销售者之外；2.抛弃将生产者与销售者视为一个责任总体、其过错只具有内部对抗性的观点，而将第42条作为确定销售者责任的标准。也就是说，在缺陷产品致害的情况下，依据第43条，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。但是，选择对象不同，举证责任也有所不同。生产者应承担无过错产品责任，故对于生产者，被侵权人只需证明因缺陷产品受到侵害之事实，生产者就应承担责任；而依据第42条第1款，销售者承担过错责任，故被侵权人还必须就销售者存在过错举证，否则，销售者不承担责任。只在具有第42条第2款的情形，即既不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的情况下，销售者始承担无过错责任。  

    参考文献：

    [1] 《美国统一产品责任示范法》并非美国的正式法律文件，而是美国商务部在1979年公布的专家建议文本。

    [2] 肖永平、龚乐凡、汪雪飞译.侵权法重述第三版：产品责任[M].北京：法律出版社，2006.16.

    [3] 公约于1973年10月2日正式签字，签约国有：法国、比利时、奥地利、卢森堡、荷兰、葡萄牙、瑞士、南斯拉夫、捷克斯洛伐克9个国家。

    [4] 国家技术监督局政策法规司编.国外产品质量与产品责任[M]. 北京：中国计量出版社,1992.30,48.

    [5] 《家用电器产品召回管理规定（征求意见稿）》第3条第2款：“本规定所称缺陷，是指因设计、生产、指示等方面的原因使某一批次、型号或类别的家用电器产品中普遍存在的具有同一性的、危及人体健康和人身、财产安全的不合理危险。”

    [6] 陈璐.产品责任[M].北京：中国法制出版社,2010.66.

    [7] 赵相林、曹俊.国际产品责任法[M]. 北京：中国政法大学出版社,2000.239.

    [8] 肖永平、龚乐凡、汪雪飞译.侵权法重述第三版：产品责任[M].北京：法律出版社，2006.16.

    [9] 文森特·R·约翰逊.美国侵权法[M].赵秀文等译.中国人民大学出版社,2002.202

    [10] 在历史习惯上，大陆法系称为无过错责任，英美法系则称为严格责任。

    [11] 李响.美国产品责任法精义[M].长沙：湖南人民出版社，2009.235.

    [12] 肖永平、龚乐凡、汪雪飞译.侵权法重述第三版：产品责任[M].北京：法律出版社，2006.3.

    [13] 相关观点参见王利明主编.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：中国法制出版社,2010.212；高圣平主编.中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例和经典案例[M].北京:北京大学出版社,2010.471；杨立新.〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用[M].北京：人民法院出版社,2010.277.

    [14] James A. Henderson Jr. and Theodore Eisenherg. The Quiet Revolution. 20 Anglo-American L. Rev:188-191(1990).

    [15] 梁亚.美国产品责任法中归责原则变迁之解析[J].环球法律评论,2008,(1).