【论文摘要】单位犯罪在我国刑法体系中得以确立是我国刑事法理论与实践长期互动的产物。自1997年《刑法》确立单位犯罪以来,司法实践在服从理论指导的前提下,不断地丰富和完善相关的理论,从而推动我国单位犯罪理论向纵深发展,同时,实践也逐步显露出脱离甚至完全突破现有理论框架和书本立法的种种做法，司法裁判中暴露出来的新问题、新做法给理论出了众多难题，也使立法面临种种挑战，迫切需要理论创新，及时给予更合理的“循环阐释”与规范，回过来再指导实践,或完善立法。从目前情况看,单位犯罪的立法或司法、理论或实践均面临众多难题[1]。而单位犯罪主体范围的问题，无疑是单位犯罪理论和实践众难题中的重要课题之一。全文共7127字。

    【关键词】单位犯罪主体；私营企业；合伙企业；机关单位  

    一、单位犯罪的概念：

    单位犯罪，即传统刑法理论上所称的“法人犯罪”。我国刑法三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。有人认为这是关于单位犯罪的定义，有人认为这不是关于单位犯罪的概念，而笔者认为，这一条规定仅仅是关于单位犯罪的外延进行的界定，即只有法律规定了才认定为犯罪，但并没有就单位犯罪的本质和内涵进行界定，比起自然人犯罪来说单位犯罪更有争议。

    单位犯罪是指公司，企业事业单位，机关，团体为本单位谋取非法利益， 经单位集体决定或责任人决定实施的危害社会的行为。

    单位犯罪不仅以单位的名义还要以单位的意志为主，即任何单位犯罪未经过单位许可而以个人意志决策，应当以个人犯罪论处，不应看作单位犯罪[2]。

    二、刑法上关于单位犯罪主体的限定：

    从单位犯罪作为一般性规定写入1997年刑法典至今已有十多年，期间，单位犯罪肯定论与否定论之争已逐渐平息了，但单位犯罪主体范围的界定却是仁者见仁智者见智。

    首先，纵观世界各国的刑事立法，英美法系国家认为处罚法人犯罪是理所当然的，而大陆法系国家则对法人犯罪问题持观望或者谨慎试验的态度。此普遍以不处罚法人犯罪为原则，以处罚法人为例外。一般认为这两者的区别来源于实用主义的刑法观与伦理性刑法观的对立。大陆法系的价值选择在刑事立法上的表现，到目前为止，除1994年3月1日生效的法国刑法典外，在刑法典中规定单位犯罪的大陆法系国家实在是寥若晨星。例如我国刑法这样出现大规模地规定单位犯罪更是鲜见。

    其二，再看我国，现行1997年刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。本法条没有揭示单位犯罪的本质特征，没有定义项和被定义项，从严格意义上来说，并不是单位犯罪的定义。定义的不明确性导致关于单位犯罪的争议颇多，单位犯罪主体范围的界定一直以来都是学界关注的焦点[3]。单位犯罪的主体是构成单位犯罪必不可少的要件，而我国由于对单位犯罪的法律规定未尽完善, 再加上我国刑法采用“单位”犯罪这个外延宽泛的概念，造成理论与实践对单位犯罪主体的认识和理解不统一，使得在刑法理论和司法实践中, 对单位犯罪主体范围的理解和界定仍存在不少的争议。

    其三，1999年6月18日最高人民法院通过了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称《单位犯罪解释》)。该解释第1条规定：“刑法第 30条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚[4]。”

    三、单位的附属机构是否在单位犯罪主体范围内：

    单位的附属机构是指单位的分支机构和单位内部的职能部门。

    首先，母公司与子公司。母公司在法律上具有独立人格,可以作为单位犯罪的主体；子公司虽然其股份或资本被母公司控有一定的比例，但并不影响独立性，法人地位仍然成立，可以作为单位犯罪的主体。但是实践中有一种情况，母公司决策机构或直接负责的主管人员决定、授意子公司实施犯罪，子公司所进行的单位犯罪行为是执行母公司的命令，此时子公司没有决策能力、独立性也被剥夺，即此时子公司没有意志上的独立，那么此种情况下的子公司不能成为单位犯罪主体。

    其次，总公司与分公司。我国公司法第三条第一款规定,“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。虽然分公司不具独立的法人人格，但是分公司可以以自己名义独立进行经营活动，签订合同，参加民事诉讼。对于分公司是否能成为单位犯罪的主体存有争议。笔者认为如存在以下情形应当认定分公司为单位犯罪：分公司的行为总公司不知情或者没有得到总公司的授权，分公司的负责人以分公司名义为分公司利益实施的犯罪行为属于单位犯罪[5]。

    第三，企业法人下属的职能部门。其不能单独成为单位犯罪的主体。在单位决策机关或主要负责人不知情的情况下，实施犯罪行为，并将所获利益私分，符合以单位名义进行个人犯罪的特征，应当作为自然人犯罪处理。存在一种情形，事前经决策机关、单位主要负责人同意或者事后追认，则应当作为单位犯罪处理，但单位犯罪的主体是单位法人本身。

    四、关于私营企业和合伙企业是否在单位犯罪主体范围之内：

    （一）私营企业能否成为单位犯罪的主体

    关于私营企业能否成为单位犯罪的主体，目前的讨论主要集中在不具有法人资格的独资、合伙企业能否成为单位犯罪的主体？对此,理论界有两种观点：

    第一种认为：对于私营企业平等的进行法律调整是宪法所要求的，把不具有法人资格的私营企业排除在单位犯罪的主体范围之外与我国宪法要求不相吻合，所以不具有法人资格的私营企业也应该能够成为单位犯罪的主体。

    第二种认为：把发生在个人独资、合伙企业内的犯罪作为单位犯罪处罚，有可能鼓励单位罪犯，有可能会犯双重处罚的错误。因此,不具有法人资格的私有企业不应该成为单位犯罪主体[6]。

    笔者比较倾向于认同第一种观点。既然我国刑法对作为犯罪主体的企业的所有制性质和组织形式没有做出明确限制,那么无论何种所有制性质的企业，也无论其是否具有法人资格，只要是符合单位的特征的，均可以认定为单位犯罪的主体。

理由有以下几点:

    第一、纵观我国现行的立法规定，将不具有法人资格的独资、私营合伙等企业排除在单位犯罪主体范围之外没有法律依据。刑法第30条所规定的单位犯罪并不要求企业必须具备法人资格。

    第二、将不具有法人资格的私有企业排除在单位犯罪主体之外，违背宪法中的“法律面前人人平等”原则。

    第三、不具有法人资格的私营企业，是以一个独立的社会组织体的身份参与社会经济活动，履行社会义务，承担相应的法律责任，这些企业作为一个主体是客观存在着的。尽管在无限责任的情况下，企业的财产与投资者的财产难以分清，但毕竟私营企业的财产和私营企业主个人的财产在法律地位上是不同的，否则成立企业还有什么意义?

    最后，那种认为对不具有法人资格的独资、合伙企业适用单位犯罪中的双罚制规定会造成重复处罚、一事两罚的观点。笔者认为是不成立的。因为单位犯罪的主体只有一个即单位本身，即使是独资、合伙企业合伙人实施的犯罪行为，也应该首先由企业自身承担责任，不足部分才由投资人或者各合伙人承担责任，这与自然人犯罪以自身财产承担经济刑罚是不同的。

    所以，对于不具有法人资格的私营企业笔者认为应属于单位犯罪主体的范畴。

    （二）合伙企业能否成为单位犯罪的主体

    1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”根据此规定，我国刑法中的单位犯罪主体将合伙企业排除在外。修改前的《合伙企业法》仅仅规定了普通合伙企业，而修改后的《合伙企业法》规定:“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”普通合伙企业是指依照法律在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合资经营、共享受益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。有限合伙是指一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙。其中普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，对企业债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，以其出资额对企业债务承担连带责任[7]。那么在《合伙企业法》增加有限合伙企业这种新的经济组织形式之后，我国关于单位犯罪主体的司法解释是否存在不足呢?笔者认为，当前的司法解释已经表现出了其滞后性。

    一种观点认为，合伙企业法的颁布，表明合伙在我国已成为与自然人、法人相并列的、独立的民事主体，因此，当合伙企业实施了刑法禁止的犯罪行为时，便成为单位犯罪主体。笔者认为，普通合伙企业应排除出单位犯罪主体的范围。根据前述的单位犯罪特征,普通合伙企业并不具备独立性,不能独立地享有权力和承担义务,并且与一般的民事合伙行为难以区分。此外,根据我国刑法对单位犯罪的处罚规定,双罚制对于普通合伙企业来说没有实质的意义[7]。

    另外一种观点认为，对于有限合伙企业来说，可以构成犯罪的主体。因为有限合伙企业虽然不具有法人人格，但它的组织形式非常接近有限责任公司，一部分合伙人对企业债务承担有限责任，一部分合伙人承担无限责任。当普通合伙人执行合伙事务构成犯罪，按照现行刑事法律，只能构成个人犯罪而不构成单位犯罪，而当犯罪获得利益时，显然是由普通合伙人和有限合伙人分享的，这显然是不公平的。合伙人在执行合伙事务时，有限合伙人拥有监督权。所以当合伙执行人实施犯罪行为时可能会体现合伙企业的整体意志，为了整个合伙企业的利益。所以，应当将有限合伙企业认定为犯罪主体，而不能忽略有限合伙人的责任。

    还有一种观点认为，在合伙企业内部，合伙企业的意志不过是全体合伙人的共同意志，合伙企业财产不过是合伙成员的共同财产，合伙企业与成员之间无严格的法律屏障，因此不能成为单位犯罪主体[8]。

    对此，笔者认为此问题应区别对待：      

    （1）个人合伙。个人合伙的权利能力和行为能力没有完全与合伙成员分离，其财产与合伙人个人财产是一体的，不具有独立性，因此个人合伙企业不能成为犯罪主体。

    （2）法人合伙。法人合伙企业具有自己独立的资产、独立的组织机构，可以成为单位犯罪主体。

    （3）混合型合伙。混合型合伙的各个组成部分，可能是个人、也可能是合伙组织，它们之间是一种合作关系，整个混合型合伙无法判断是法人性质还是非法人性质，其法律地位也无法考察，应当根据法律责任实行各负其责的原则。

    近些年，一些企业强强联合，出现了一种企业联合体即“企业集团”。根据国家工商局颁布的《企业集团登记管理暂行规定》第三条规定：“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格。”第十四条规定：“经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，不得以企业集团名义从事经营活动。”企业集团体现的是企业之间的投资协作关系，它本身不是企业，也不是团体，不具有单位犯罪的主体资格[9]。

    五、国家机关的单位犯罪主体资格问题：

    80年代中后期以来，国家立法机关在对刑法进行部分的修改补充过程中，包括机关在内的“单位犯罪”一词不断在新的刑法规范中出现。理论界对国家机关能否成为单位犯罪主体有不同看法，归纳起来主要有以下几种观点：

    其一，肯定说认为，国家机关可以成为单位犯罪的主体，首先刑法30条并没有将国家机关排除在犯罪主体范围之外；其次从我国现实情况来看, 国家机关介入经济生活频繁，机关犯罪案件层出不穷，而且“机关”的犯罪意志与机关本身所应体现的国家意志是可以并行于一体的，将地方国家机关作为犯罪主体予以处罚是必要的[10]。

    其二，否定说认为国家机关代表国家行使国家职权，体现的是国家的意志，没有必要成为单位主体。另外，将国家机关作为单位犯罪的主体并予以追究刑事责任，有自我惩罚之嫌，在司法操作上也具有很大的困难[11]。

    其三，另外还有限制说的出现，这种学说认为由于国家机关本身情况比较复杂，对国家机关能否构成犯罪不能一概而论，在同意将国家机关列入单位犯罪的基础上，应严格限制国家机关的范围。一种观点认为应从国家机关级别上进行限制，因为国家权力机关不具备成为单位犯罪主体的可能性，应将其排除在外。有的主张限制的范围再宽一些，国家立法机关、县以上以及的政府机关和司法机关、中央一级的任何机关都不可能成为单位犯罪[12]。

    其四，从国外立法例看, 世界上没有以犯罪起诉和处罚机关的完整立法，最早在刑法上承认法人犯罪并追究其刑事责任的英国也没有把国家机关作为犯罪主体；美国1962年的《模范刑法典》和1971年的《联邦刑法草案》都没有规定国家机关可以成为犯罪主体。在大陆法系主要国家中，除中国外，目前仅有法国在刑法典中规定了单位犯罪问题，其刑法典第121-2条规定：“除国家外，法人依第121-4条至121- 7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”“但是,地方行政部门及其联合团体仅对在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。”可见，法国刑法典是以不把国家机关作为犯罪主体为原则的[13]。

    关于肯定说和一些学者提出的由于我国存在政企不分, 确定机关犯罪是对经验事实的立法确认，笔者认为这只是简单机械地从表面看问题，从长远趋势看，随着我国宏观调控的日趋合理，国家可以在制度上完善机关的管理职能，从源头上杜绝寻租现象。对于单位受贿罪等犯罪，则可以通过追究直接责任人的刑事责任，达到惩罚的目的。

    六、单位犯罪主体是否包括自然人：

    自然人是否是单位犯罪主体，也即双罚制的根据是理论界争议颇大的问题。

    一元论认为“法人犯罪的主体必须是法人本身”。

    二元论认为“法人犯罪是两个主体,即法人主体和作为法人整体要素的自然人主体” [14]。

    有学者认为单位与自然人都是单位犯罪主体。一元论的依据主要是连带刑事责任论，认为单位与单位成员的犯罪行为相互关联，应同时追究二者的刑事责任，并指出这一理论源于法人的民事连带赔偿责任。该理论的渊源并不存在《民法通则》第43条规定: “企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动,承担民事责任”。因此“法人侵权行为的责任主体是法人，而不是自然人”。自然人仅依内部行政或劳动关系向法人承担责任，不要求自然人与法人负连带赔偿责任。民法理论中，连带责任的主体是复数而非单数的。按照一元论的观点也无法解释代罚制规定的合理性，一元论割裂了犯罪主体与责任主体的统一[15]。

    西方有学者提出，“对一些法人违法或(事实上的)犯罪行为的行政制裁远比刑事制裁严厉是一个世界性现象。”理论上讲，刑罚的出现宣告其它社会调整手段的无效，在其它调整手段尚未完全失效前为何要动用刑罚？规定单位犯罪似乎不单纯为了惩罚单位，而是偏重于惩罚有关责任人员，有关自然人对单位犯罪起决定作用，但将其按自然人犯罪惩罚于理不通又不公平，于是乎，单位犯罪应运而生，实现刑事责任的分担。

    有学者从法人社会形成机理角度认为“从国家方面来看，将法人团体规定为刑事责任的主体，是为了防止法人利用其由法律而生的特权和财力去操纵自然人侵害刑法所保护的社会关系，是为了防止公民蜕化为某一法人团体的‘私民’” [16],与其说防止法人不如说是防止某些自然人操纵自然人犯罪。将自然人作为犯罪主体，在惩罚单位以实现社会秩序维持与权利保障矛盾时，可以利用代罚制既不失刑罚目的又实现保障机能,现行刑法第161条的规定即例证。一元论者多以用刑法理论无法摆正自然人与单位的关系为由反对二元论。单位犯罪是实用主义刑法观的产物，传统的伦理性刑法观反对单位犯罪的成立，刑罚是“社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段”，刑罚必然具有功利性。一面接受实用主义刑法观认可单位犯罪，一面用伦理性刑法理念思索主体中自然人与单位的关系，不仅没有必要而且导致指导理念的混乱。

    单位犯罪自然人主体是指对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员。直接负责的主管人员一般是法人的法定代表人、非法人单位的负责人、主管与犯罪行为相关方面工作的单位副职领导人及部门负责人。其他直接责任人员是实施单位犯罪行为在实行过程中起重要作用的人员。实践中这两类自然人合而为一的情况也存在，因此将其截然分开有时也是不科学的。一般而言，直接负责的主管人员和其他直接责任人员是单位的成员，但也不会以此为限，单位委托非本单位成员之自然人以本单位之名义实施犯罪活动的情况也存在，此委托当然是非法的，但也只构成单位单独犯罪，该自然人亦可作为单位犯罪中之直接责任人员处理[17]。

    另外值得关注的是，非法人企业能否构成单位犯罪的情况。在现实经济生活中，非法人企业的经营不外乎有两种情况：一种是业主直接经营，一种是由业主聘请他人经营。在业主直接经营企业时，如果把非法人企业规定为犯罪主体，那么根据我国对法人犯罪原则上采取双罚制，即既处罚犯罪的单位，又处罚直接 “实施”犯罪行为时，我们既要对非法人企业予以处罚，又要对作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的业主予以处罚[18]。但如前所述，非法人企业的财产即业主的财产，所以对非法人企业判处罚金实质上是对业主的处罚，在此情况下，实际上是对业主的一个违法行为实施了双倍处罚，违背了罪刑相适应原则。因此，非法人企业不构成单位犯罪主体，而只能以自然人犯罪论处。

    总结：

    在司法实践中仍然面临单位犯罪主体资格的确认与否定的难题。单位必须是依法成立并存续的、具有一定组织机构、能够独立承担刑事责任的组织。单位的分支机构或部门能否成立单位犯罪须从形式和实质两方面加以具体审查，不能一概而论。现行刑法对单位犯罪和自然人犯罪处罚规定的差异性是确立单位犯罪主体资格否定制度的制度诱因。该制度以公司法人人格否认思想为基础，符合刑法固有原理，具有特定的制度蕴涵，其适用范围原则上不应限于司法解释规定的两种场合。“单位”被否定之后，对有关涉案人员是否以自然人犯罪处理还需要结合案情,根据主客观相统一等刑法原则况具体分析，而单位犯罪主体范围的发展完善，则拭目以待。

    【注释】

    [1]吴访非:犯罪主体刍议.沈阳大学学报，2002年第3期,第61页.

    [2]文小梅：论单位犯罪主体及其构成要素. 金卡工程：经济与法，2008年10期.

    [3]程勇 高淑鹏：犯罪主体范围的界定. 山东省农业管理干部学院学报，2007年第1期第23卷.

    [4]高铭暄 王剑波:单位犯罪主体人格否认制度的构建-从单位犯罪相关司法解释说起.江汉论坛，2008年1期.

    [5]郭敏峰: 单位犯罪主体若干问题探讨.人民检察,2002,第8期,第18页.

    [6] 陈鹏:论单位犯罪主体的认定. 重庆工商大学学报：社会科学版,2007年6期.

    [7]臧冬斌: 单位犯罪主体范围探讨.法学评论,2001年第6期,115 - 117.

    [8]盛茵:国家机关不能成为单位犯罪的主体。政治与法律,2002,第2期,第95 - 96 页.

    [9]李希慧：论单位犯罪的主体.法学论坛,2004(2).

    [10] 杨毓显：单位犯罪主体之疑难问题新探.学术探索,2002(2).

    [11] 最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释法释

    [12]吴金水：论单位犯罪的概念. 法学, 1998.

    [13]许小珍,魏亚斐：单位犯罪主体的探讨. 兰州学刊, 2005.

    [14]李会生,张玉华：单位犯罪主体界定初探. 前沿, 2004.

    [15]朱平：单位犯罪审理中的前沿问题. 法律适用, 2004.

    [16] 马松建,徐薇：单位犯罪主体研究. 郑州大学学报(哲学社会科学版), 2000.

    [17] 周光权：新刑法单位犯罪立法评说. 法制与社会发展, 1998.

    [18] 蒋莺：论单位犯罪的定罪与处罚. 现代法学,1997.

    （作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）