2011年，刘某在装修被告李某所经营的娱乐城期间，与杜某达成口头协议，约定向杜某购买石材，并由杜某负责加工和安装。达成协议后，杜某按照约定向被告刘某交付了工作成果。2012年6月5日，经双方结算，刘某总共应当向杜某支付报酬（含材料款和人工工资）3.7643万元，但刘某仅向杜某支付了定金5000元，至今仍欠3.2643万元。为此，杜某向法院提起诉讼，请求刘某和李某支付剩余款项。

   【分歧】

    本案在审理过程中，出现了两种不同意见：

    第一种意见认为，装修娱乐城属于建设工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告李某对被告刘某尚未向原告支付的款项应当承担责任。

    第二种意见认为，装修娱乐城虽属于建设工程施工，但因双方当事人不属于建设工程施工合同的适格主体，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，原告与被告是在承揽合同关系下进行娱乐城装修，原告杜某向被告李某提出支付石材款和承揽报酬的诉讼请求不能得到法院支持。

   【评析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    1、本案中装修娱乐城行为属于建设工程施工。最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的答复》明确提出“装修装饰工程属于建设工程”；国务院发布施行的《建设工程质量管理条例》第二条第二款亦明确规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”因此，本案中装修娱乐城之行为应被认定属于建设工程施工。

    2、本案被告李某与刘某法律关系仅为一般承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及现行的我国建设部和工商行政管理局于1999年制定的《建设工程施工合同》（示范文本GF-1999-0201）中第二部分通用条款1.3条与1.4条之规定，在建设工程施工合同中的发包人应具有工程发包主体资格，其只能是经过批准的建设工程的开发单位，一般是法人；承包人应具有工程施工承包主体资格，只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装经营资格的法人。因此，不具有工程发包主体资格的被告李某并非作为建设工程发包人要求他人对娱乐城进行装修，与此对应的是被告刘某也不具有工程施工承包主体资格。因本案装修工程投资额在30万元以下，根据我国建设部颁行的《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定，“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”，故被告李某与被告刘某无需作为建设工程的发包人与承包人，亦无需办理施工许可证，通过订立一般承揽合同即可对娱乐城进行装修，而原告杜某与被告刘某之间仅为娱乐城装修工程中的石材安装承揽合同关系。因此，原告无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定要求被告李某支付工程款。

    3、因合同相对性原理，原告杜某向被告李某提出的诉讼请求不能得到支持。由于被告李某与被告刘某、被告刘某与原告杜某之间各为一般承揽合同关系，原告杜某与被告刘某之间对装修所用石材还有买卖合同关系，根据合同相对性原理，债权债务只及于合同当事人，即原告杜某仅能向被告刘某要求支付石材款和承揽报酬，故原告杜某向被告李某提出支付石材款和承揽报酬的诉讼请求不能得到法院支持。