原告陈良新户与第三人甘国业户因土地使用权发生纠纷，双方均主张争议土地使用权，后第三人申请镇政府确权。原告陈良新主张权属的书面证据是其生产组的1980年记载的记录簿，该记录簿上有两句话：“其它晒地良新已购买承受” 、“另坪地款100元（良新）”，记载这两句话所用的墨水明显和其他记载所用的墨水不同。

    原告主张分田地时是1980年年初，当时分田地是采取拍卖形式分的，因为争议地在当时没有人要，所以在几个月之后原告才以100元购得此地，记录簿中的这两句话是分田地时的组长李开时在分田地之后的几个月即原告购买此地时加上去的。镇政府在收到调处申请后，进行了调查调解。对于原告提供的生产组记录簿，镇政府认为，不是1980年写的，这两句话是后来才加上去的，因此，对该份证据不予采信，镇政府最后将争议土地使用权确认给第三人使用。后原告对政府处理决定不服，起诉到法院，要求撤销镇政府的土地使用权处理决定。

    在案件审理过程中，原告向法院申请要对其提供的生产组记录簿中所记载的被告认为是后来加上去的两句话进行年份鉴定。后来，原告向鉴定机构咨询了解到鉴定费用较高，因此向法院撤回要求对证据进行年限鉴定的申请。

    【分歧】

    对于原告的年限鉴定申请，法院应否准许呢？在合议时有两种不同的意见：

    第一种意见认为,在行政裁决程序中，原告对其主张的事实，应当向行政机关提供证据，原告提供生产组的记录簿因为关键的两句话记载所用的墨水不相同，其对其提供的证据，应提供证据证明墨水不同的原因及证据的真实性。原告在行政机关调处时没有申请鉴定，在行政诉讼中申请鉴定，法院不应支持。如果在诉讼程序中允许鉴定，是用事后取得的证据来评价行政机关依据当时取得的证据所作出的行政行为。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”、第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”的规定，对于原告的鉴定申请，法院不应准许。

    第二种意见认为,人民法院的诉讼活动，是通过证据对案件事实进行认定的过程。原告对被告认定证据的结果有异议的，可以通过鉴定来认确认其认定结果是否正确，本案原告认为记录簿是1980年写的，被告认为是后来才加上去的，不予采信，虽然原告在行政机关调处时没有申请进行年限鉴定，但不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定的原告依法应当提供而拒不提供的情形，不应适用该条规定。原告在诉讼中提出鉴定申请，以鉴定结论来确认被告对证据的认定是否正确，是其进行申辩的必要途径，也是行政诉讼当事人的诉讼权利。同时，进行鉴定本身也是对案件客观事实的确定，有利于对具体行政行为的合法性作出确认。所以，原告的鉴定申请，法院应当准许。

    【评析】

    笔者同意第一种意见，法院不应准许原告的鉴定申请。《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”可见，行政诉讼是人民法院对行政机关已经作出的具体行政行为进行合法性审查的诉讼活动。其主要职责，是从证据是否充分、事实是否清楚、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序,被告是否具有法定职权等方面对已经作出的具体行政行为予以司法审查。《行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院经审理认定具体行政行为“主要证据不足的”应判决撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。

    本案中，虽然被告没有采信原告提供的证据，但是，被告作出使用权处理决定是根据原告和第三人的全部证据，并综合经营管理等其他事实作出的，被告对该证据年限的认定不是被告作出处理决定的决定性证据。就本案来说，如果该证据如何认定直接影响到被告作出土地使用权处理决定的话，即如果证据是1980年写的话，土地使用权就应归原告，那么在被告不要求原告在调处时进行鉴定的话，就凭自己的主观推测作出本案中的认定，法院可以直接认定其认定事实不清并判决撤销，并不需要对证据进行鉴定，即使需要鉴定也应在法院判决撤销处理决定后，由行政机关组织进行鉴定，再由行政机关根据鉴定结果综合全案证据和相关事实再作出处理决定。况且，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》也只规定在有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误并列举了几种情形的情况下可以申请重新鉴定，并没有规定有在行政程序中未进行鉴定而在行政诉讼中进行鉴定的情况。

    行政审判不同于民事审判，行政审判有其特殊性，在行政诉讼中，法院只审查行政机关具体行政行为的合法性，无权代替行政机关作出处理决定，对具体行政行为，合法的话予以维持，不合法的话予以撤销，不适宜维持或撤销的判决驳回诉讼请求，只有在行政处罚显失公正的情况下，法院才可以直接判决变更。