修改后的《国家赔偿法》第17条第1项规定：“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，“受害人有取得赔偿的权利。”该项规定的刑事拘留侵犯人身自由赔偿情形实行何种归责原则，人们认识不一。有人认为实行违法归责原则，也有人认为实行违法归责和结果归责两种原则。笔者在此阐述一己之见。

    一、刑事拘留侵犯人身自由赔偿的法定情形分析

    从《国家赔偿法》第17条第1项规定的语句分析，刑事拘留侵犯人身自由的赔偿分为两种情形：一是“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的”；二是“依照刑事诉讼法规定的条件对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的” 。 其间以“ 或者” 对两种情形加以界分。这种以“……的”为标志的列举式规定，在我国法律条文中比比皆是，而同一条、款、项的规定中具有多种列举情形的以“或者”加以界分，也是立法常用的方式。故而，将《国家赔偿法》第17条第1项规定的刑事拘留侵犯人身自由的赔偿理解为两种情形，符合法律规定精神。

    在对刑事拘留侵犯人身自由的赔偿情形进行界分之后，再来分析不同情形下的赔偿归责原则。

    二、“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施”的赔偿归责原则

    所谓“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施”，可以简称为违法拘留。这样的语言表述彰显了拘留的违法性，即违反刑事诉讼法的规定对公民采取刑事拘留措施，对于违法拘留按照违法归责确定赔偿责任没有任何问题。因为这种情形下采取刑事拘留措施意味着对不符合刑事诉讼法所规定的拘留条件的公民采取刑事拘留措施，即拘留的对象错误，与修改前的《国家赔偿法》第15 条第1 项所规定的“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留” 基本类似。违反刑事诉讼法的规定实施拘留，且拘留的对象错误，属于严重的违法侵犯人身自由的行为，应当依法由拘留机关代表国家履行赔偿责任，并且应当依法对在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用，依据有关规定酌情给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    三、“依照刑事诉讼法规定的条件对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、 不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”的赔偿归责原则

    所谓“依照刑事诉讼法规定的条件对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”，是指拘留时符合刑事诉讼法的规定，但拘留时间超过了法律规定的时限，其后被拘留人的刑事案件又被撤销、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任。 该规定情形中没有“ 违法” 的字眼，属于合法拘留，但是超过法律规定的时限，简称超期拘留，只不过该种情形下的赔偿还要加上“其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”的补充条件。也正是因为“其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任” 的补充条件规定，使得有些人认为该种情形的赔偿实行结果归责原则。

    笔者认为，此种情形下的赔偿不属于结果归责，仍应实行违法归责原则，其违法性表现在拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限。处于保护公民人身自由不受侵犯的法制原则，刑事诉讼法对于采取刑事拘留措施时限的规定是很严格的。一般拘留时限，公安机关为3日以内，检察机关为10日以内；特殊情况下，可以延长1日至4日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，最长可以延至33日。也就是说，公安、 检察机关对于被采取刑事拘留措施的公民，要在法律规定的期限内确定是转为采取逮捕措施还是释放，或者改为监视居住、取保候审，不能超过法律规定的期限，超过法定期限即属侵犯公民人身自由的违法行为。当然，即使超期拘留也并不意味着立即给予国家赔偿，因为如果其刑事诉讼尚未结束，即还没有一个确定的结果时，也不便于提出和确定国家赔偿，要等刑事诉讼终结才能确定应否给予国家赔偿。如果最终判定有罪予以刑事处罚，先前的拘留时间就要折抵刑期，不存在国家赔偿的问题；如果案件被撤销、不起诉或者判决宣告无罪，只要出现其中一种终止追究刑事责任的情形，则被超期拘留的公民就可以依法申请国家赔偿。

    四、两种情形下侵犯人身自由赔偿归责原则的差异

    违法拘留与超期拘留的赔偿归责原则存在较大差异。违法拘留属于严重的违法侵犯人身自由行为，通常侵权行为机关的工作人员都存在故意或者重大过失的主观过错，属于应当依法严肃处理、严格追究责任的范围；超期拘留导致侵犯人身自由的国家赔偿，通常情况下为过失所致，实施拘留本身并没有错误，只是由于各种各样的原因—— 许多情况下并非某个部门、某个人的原因导致超过法定拘留时限，其可责难性要低得多。然而从充分尊重和保障人权的角度看，认定超期拘留违法侵犯人身自由又是应当的—— 拘留超期且最终无罪，即属非法侵犯人身自由。但是这种情形的违法与违反刑事诉讼法规定实施拘留相比又轻得多，尤其对于侵权行为机关的工作人员而言，要按照公务员法、警察法等规定对其进行工作考核的，让其背负违法的名声多少有些冤枉。 超期拘留侵犯人身自由的归责性，最主要的原因在于刑事诉讼的结果证明先前的拘留错了——无罪终止追究刑事责任反过来证明此前的拘留失去事实依据——或者说，根据无罪终止追究刑事责任的结果，加上拘留后超过法定审查决定采取下一步措施的时限，去推定先前的拘留行为侵犯了公民人身自由，从而确定由作出拘留决定的机关负责给予国家赔偿。从理论上说，如果公民被合法拘留，但刑事诉讼的结果为无罪(指绝对无罪)，在此情况下也应当给予国家赔偿。从国家赔偿法关于逮捕侵犯人身权的刑事赔偿、无罪错判为有罪侵犯人身权的刑事赔偿规定来看均系如此。但是我们应当注意到，从立法机关修改国家赔偿法过程中对于刑事拘留侵犯人身自由赔偿的规定反复修改过程来看，其修改立法的本意为：违反刑事诉讼法的规定实施拘留侵犯人身自由的，予以赔偿；合法拘留但超过法定拘留时限，其后无罪终止追究刑事责任的，属于侵犯人身自由，予以赔偿；合法拘留，也没有超过法定拘留时限，其后无罪终止追究刑事责任的，不属于侵犯人身自由，不予赔偿。尽管对于合法拘留且不超拘留时限但最终无罪终止追究刑事责任的不认定为侵犯人身自由和不予赔偿显得有些不合情理和法理，但是国家赔偿法修改的结果已经确定，实践中只能遵照执行。为了避免引发歧义，我们将超期拘留侵犯人身自由的赔偿也作为违法(指拘留超过法定时限)予以归责——尽管超期拘留的违法与违法拘留相比属于违法“情节显著轻微”，但毕竟也是违法，最终对被拘留公民的人身自由构成侵犯，应当给予国家赔偿。

    需要注意的是，超期拘留侵犯人身自由赔偿责任的确定必须结合无罪终止追究刑事责任的结果而定。 也就是说，超期拘留侵犯人身自由赔偿的违法归责要再加上具备无罪终止追究刑事责任的结果要件。无罪终止追究刑事责任的结果要件为确定超期拘留侵犯人身自由赔偿责任的一个必要的补充条件，并非超期拘留侵犯人身自由赔偿的归责原则或曰归责原则之一。如果认为超期拘留侵犯人身自由的赔偿实行结果归责原则，就背离了立法机关对刑事拘留侵犯人身自由的赔偿规定反复修改的本意。总之，两种赔偿情形的归责原则有较大差别，不能同等对待。