所谓经济适用房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。目前，对于经济适用房转让行为的规定主要是建设部等7部门于2007年联合发布《经济适用住房管理办法》，该办法第三十条规定，经济适用住房购房人拥有有限产权，购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确定，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。经济适用房转让合同的履行均依据该办法，然而该办法属于行政规章，不能直接作为法院认定合同效力的依据，只有“在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。”[1]，但是社会公共利益本身是一个抽象的概念，法院如何认定经济适用房转让合同是否损害社会公共利益，案件如何处理才能取得社会效果和法律效果的统一，却是一个困难的问题。

    一、经济适用房转让合同纠纷案件的审判困境

    【案例1】2004年9月，胡某签订《经济适用房买卖合同》以47.9万余元购得经济适用房一套。同年，胡某与汪某签订买卖合同，以85.6万余元的价格将该房转让给汪某，汪某支付了51.6万，并用胡某的名义办理了32万元的按揭贷款手续，此后，汪某逐月偿还银行贷款，在此期间，汪某3次逾期还贷。2009年1月，房管局向胡某颁发了该房的产权证，同年3月，胡某以汪某逾期还贷为由，要求解除合同。汪某遂起诉至法院要求确认该房归其所有。法院认为胡某签订的《经济适用房买卖合同》在有关经济适用房满5年方可上市交易的规定实施之前，该规定并不适用本案，双方签订的买卖合同合法有效，判令胡某协助汪某办理产权变更手续。[2]

    【案例2】2006年5月，沈某夫妇与马某夫妇达成经济适用房转让协议：沈某夫妇支付51.9万余元购房款，再借给马某夫妇3.1万元；房屋交付使用后，由沈某夫妇无偿使用，待国家政策允许上市交易时，马某夫妇及时、无条件地将产权过户给沈某夫妇，房屋产权过户后，马某夫妇无须归还3.1万元借款。协议签订后，沈某夫妇按约履行了付款义务，马某夫妇与开发商签订了经济适用房预售合同。2007年12月初，开发商向马某夫妇交付涉案房屋后，马某夫妇没有将房屋交给沈某夫妇使用，也未退还款项，还对涉案房屋进行了部分装修。法院认为房屋转让合同无效。承办法官对此作为解释，认为经济适用房是政府限定销售价格和对象，保本微利面向城市低收入者和住房困难者。国家采用划拨土地的方式供应建设用地，并对经济适用房的购买实行严格审批准入制度。购买人必须符合条件，同时在购买房屋后的一定年限内不得出售。为此，认定双方的协议违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》关于转让划拨土地使用权时应按国务院规定报相关人民政府批准的强行性规定，客观上损害了其他符合购房条件人的购买权和社会公共利益，属无效民事行为，应认定为无效合同。[3]

    【案例3】孙某与林某在2004年签订了房屋转让协议一份。协议载明：甲方将该房屋一次性买断，差价结清后，乙方不得以任何方式向甲方进行催讨或索取该房屋及房产所有权。甲方有义务当国家政策许可房屋更名时无条件配合乙方变更手续，若违约，要赔偿另一方违约金。在当地房产管理局颁发的所有权证附记一栏载明“转移登记，经济适用房，此房于2009年之前不得进入市场。”。法院认为，双方当事人在协议时，所涉房屋尚不能进入市场交易，该买卖行为违反了相关的政策，属效力待定合同。但双方约定当国家政策许可房屋更名时，林某应无条件配合。现涉讼房屋已符合上市交易的条件，双方买卖关系成立，买卖协议应确认有效。[4]

    【案例1】中，法院认为合同不适用有关经济适用房满5年方可上市交易的规定，但是建设部等4部门于2004年联合发布的《经济适用住房管理办法》第二十六条规定，经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后，方可按市场价上市出售。虽然该办法没有明确经济适用房可以上市交易的具体时间，但是对经济适用房上市交易仍然作出了限制性规定。法院认定合同有效产生的社会效果是承认了经济适用房可以随意买卖，对现在已大量存在的期望从经济适用房转让中牟利的违规购房者的购房行为起到变相支持作用，造成经济适用房分配秩序混乱，使国家设立经济适用房制度的本意落空。【案例2】中，法院认定合同无效依据之一是《中华人民共和国房地产管理法》关于转让划拨土地使用权时应按国务院规定报相关人民政府批准的规定，但是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。因而，法院以此为由认定合同无效缺乏法律依据。法院认定合同无效依据之二是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，即损害社会利益的合同无效。法院无法解释的问题是，国家对买卖经济适用房并非绝对禁止，购买经济适用房5年后经济适用房即可上市交易，合同约定国家政策允许上市交易时转让为何损害社会公共利益。【案例3】中，法院认为合同违反国家政策，故而效力待定，但是违反国家政策并非合同法规定的效力待定的事由，实际上该案所称违反国家政策是指经济适用房无法过户的事实，产生的后果是合同双方当事人无法履行过户手续，但合同效力并不能因此受到影响。

    从上述三则案例反映出法院审理经济适用房转让合同纠纷案件存在困境：如果认定合同有效，与国家政策不符；如果认定合同无效，则缺乏法律依据，同时有违诚实信用原则，转让方会因此获益更多，受让方利益会因此受损；如果认定合同效力待定，同样法律依据不足，其实际效果等同于合同有效。

    二、经济适用房转让合同纠纷案件所涉利益分析

     （一）经济适用房转让合同纠纷的现状

    引发纠纷的经济适用房转让合同主要是转让购房时间未满5年尚不能上市交易的经济适用房，合同的类型主要有以下两种：第一类是购房指标转让合同，经济适用房转让方在购房时通常没有实际出资，而由受让方缴纳相关费用，房屋交付转让方后，由受让方居住，待符合房屋产权过户条件时再过户，同时转让方向受让方支付一定金额的转让款。第二类是购房后再转让合同，转让方实际出资购买经济适用房后，又将该房转让给受让方，产权过户手续待房屋能够上市时办理。有的合同约定的转让款高于转让方的购房价；还有的采取“黑白合同”的方式，约定购房款为转让方的购房价，同时受让方给付一定金额的装潢、设备等补偿款，补偿款金额相当于商品房与经济适用房价格的差价，或者同时签订两份合同，一份合同的价格为转让方的购房价，另一方合同的价格相当于商品房的价格。

    转让方之所以转让经济适用房，其一是转让方欲改善住房条件，将经济适用房转让后购买新房；其二是转让方本身并不需要经济适用房，将房屋转让后以牟取利益。当事人产生纠纷的主要原因是商品房价格上涨，导致转让方认为房屋转让价偏低，为了获取更大的利益，转让方不愿再履行合同。此外，转让方与受让方之间产生矛盾，特别是转让方与受让方系熟人关系，因非房屋价格问题发生纠纷，也是引发经济适用房转让合同纠纷的一个重要原因。当事人起诉的诉讼请求主要有：受让方要求转让方履行合同，交付住房或办理产权过户手续；转让方要求解除合同或确认合同无效，受让方返还房屋。

    （二）经济适用房转让合同所涉利益群

    1、经济适用房转让合同内部所涉的利益

    就合同的形式来看，经济适用房转让合同包括转让方的利益和受让方的利益，转让方的利益表现为实际支付的购房价款及其孳息、转让房屋的获益、投入的装潢及设备等费用，受让方的利益表现为代为支付的购房价款及其孳息、房屋产权过户前的居住利益、因转让方违约造成的损失等。但是实质上，经济适用房转让合同中还包括一部分政府利益。经济适用房所使用的土地是国家划拨的，其房价不包含国有土地使用权的价格，但是经济适用房转让需要向政府缴纳土地收益，因而转让合同的价款就包含了政府的土地收益。此外，经济适用房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府基金，经济适用房项目外基础设施建设费用由政府负担，经济适用房的供应还能享受国家规定的各项税收优惠政策，转让方获取经济适用房转让利益也包含了部分政府的税费收益。

    2、经济适用房转让合同外部所涉的利益

    国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》指出，住房问题是重要的民生问题，把解决城市低收入家庭住房困难作为维护群众利益的重要工作和住房制度改革的重要内容，作为政府公共服务的一项重要职责。因而，经济适用房的供应涉及社会公共利益。经济适用房转让是否涉及社会公共利益？笔者认为应当涉及。国家虽然加大经济适用房建设的投资力度，但是政府能够投入经济适用房的资金是有限的，提供的房源无法满足数量众多的经济适用房适格申购者的需求，这就意味着部分申购者无法享受经济适用房政策。转让购房未满5年的经济适用房所转让的不仅包括经济适用房的经济利益，还包括经济适用房购房机会，购房的机会是经济适用房供应的结果，因而其与社会公共利益休戚相关。

     三、利益衡量的司法理念

    审判实践中的利益衡量很难用量化的方式表现出来，更多的是价值判断，而价值判断则是法官的内在思维，不同司法理念下做出的判断结果也不相同，对于利益的取舍也就产生差异。

    （一）司法能动主义与司法克制主义界说

    1、司法能动主义界说

    “根据《布莱克法律大辞典》，司法能动主义指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充”[5]。司法能动主义的提出缘于美国联邦最高法院对宪法的司法审查问题，20世纪50年代，最高法院适用抽象的宪法条文时，不愿继续遵循依照宪法立法本意裁判的传统，司法能动主义者认为，传统的追寻立法本意的法律解释方法存在立法原意难以寻找，对立法原意的解释无法形成统一意见，立法原意已时过境迁无法满足时代需要的缺陷，司法能动主义者更多地关注社会现状，裁判时以追求社会公共福祉为目的，超脱宪法条文的束缚，期望通过判例推进社会公共政策的形成。“在实践中，司法能动主义已浸透和延伸至司法审查以外的其他各种司法活动之中，成为多数法院或法官所执持的基本理念或基本方式，并由此使司法能动主义成为现代司法的重要特征。”[6]。司法能动主义者对社会公共福祉的判断会因个人价值取向不同而产生差异，形成的裁判结果也就存在激进和保守的区分。

    2、司法克制主义界说

    “与司法能动主义相对应的是司法克制主义（judicial restraint），是指法官在寻求立法原意的基础上，尊重成文法和先例，在解释的过程中尽量保证对立法机关和行政机关的尊重，尽量减少自己信仰和偏好的注入，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行必要的限制。”[7]。原意主义是司法克制主义的哲学基础，司法克制主义者认为遵循立法原意解释法律才能避免法官将自己的个人偏好带入裁判中，法官解释法律的正当性才能得到客观评价，从而对法官的权力形成制约，防止法官恣意裁判。司法克制主义否定法官造法，认为法官只是司法者而非立法者，法官应当避免不适当地介入非司法领域，如司法克制主义的代表法兰克福认为“法院只能从个案诉讼中窥见社会问题的冰山一角，无法获知或者理解全部的社会问题，既然如此，就根本不可能有能力来找到充分的解决方式。因此，司法应当避免涉入当今时代的政治冲突，否则不但将招来争议，甚至会因为陷入政治纠纷而损害司法的合法性。”[8]。司法克制主义有极端的司法克制主义和温和的司法克制主义之分，前者认为法官解释法律时除立法原意外不需考虑任何其他因素，后者则认为在立法原意不明时，其他因素也可作为法官解释法律的参考依据。“温和的原旨主义者与非原旨主义者之间的唯一不同只是二者对于文本与原初理解的一个态度。对于前者，这些因素是最后的和决定性的，而对于非原旨主义者来说，这些因素是重要的，但不是决定性的。”[9]

    （二）司法能动主义与司法克制主义的比较

    法律解释需要解释者发挥主观能动性，对于这一点，司法能动主义和司法克制主义都无法否认，两者都反对法官解释法律时的恣意与机械，区别在于对法官解释法律的正当性判断标准不同，司法能动主义判断的标准是社会公共福祉，而司法克制主义则以立法原意为标准，不同的判断标准对法官解释法律权限的制约也不同。司法能动主义和司法克制主义各有其优势：司法克制主义尊重法律规则，通过立法原意的追求来限制法官解释法律的随意性；司法克制主义尊重立法权和行政权，避免法官对其并不擅长的社会问题和政治问题进行裁决；司法克制主义有利于司法权的独立和安全，法官过多干预政治问题将引发立法权和行政权对司法权的反制，影响司法权的独立。司法能动主义能够填补立法的不足，避免法官因新类型案件没有立法规定而拒绝裁判，从而维护社会秩序；司法能动主义有利于最大限度地实现个案正义，避免昨日法律与今日正义相违背时导致的社会不公；司法能动主义能够统一衡平法律与社会、民情发展；司法能动主义能够积累立法经验。[10]法官在进行法律解释时较少采用极端的司法能动主义和司法克制主义立场，往往是处于两个极端中间的某个位置。司法能动主义者未必不考虑立法原意和遵循先例，司法克制主义者解释法律时也并非绝对地不掺入个人的主观偏好、不关注社会现实。

    四、经济适用房转让合同纠纷案件的选择——保守的司法能动主义

    经济适用房转让合同纠纷案件首先需要解决的是合同效力问题，即合同内部的利益与外部利益之间的衡量。如果法院侧重保护合同外部利益（社会公共利益）则认定合同无效，如果法院侧重保护合同内部利益（合同双方当事人及政府的利益）则认定合同有效。合同效力予以确认后，还需要解决合同内部利益之间、合同内部利益和外部利益之间的利益调整。这就涉及如何认定合同是否损害社会公共利益，即《合同法》第五十二条第（四）项如何适用的问题，该项规定的立法原意并不明确，需要法官作出解释，不同司法理念的进路不同，结果也大相径庭，需要法官法官选择最适宜处理该类案件的司法理念。

    （一）极端的司法克制主义的摒弃

    极端的司法克制主义严格约束法官的自由裁量权，在损害社会公共利益立法原意不明的情况下，恪守《合同法》条文与先例，除了已为公众所认可的损害社会公共利益的情形，为了避免法官对损害社会公共利益进行不恰当的解释，导致法院不当地侵害合同自由、影响交易效率、介入行政管理领域，在裁判中采取回避对合同是否损害社会公共利益进行评价的策略。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。根据该条规定，持极端的司法克制主义的法官在对合同是否损害社会公共利益进行认定时，特别是合同涉及地方性法规、行政规章时，通常以《合同法》第五十二条第（五）项的规定为判断依据。虽然采取该标准具有直观、易操作的优点，但是却会带来两种不良后果：①法院拒绝对合同是否损害社会公共利益进行审查，只要合同不违反《合同法》第五十二条第（五）项的规定即为有效，这使《合同法》第五十二条第（四）项的规定虚无化，不利于保护社会公共利益，维护社会经济秩序，有违《合同法》的立法目的。②裁判时硬套适用《合同法》第五十二条第（五）项的规定，导致法律适用错误。这一情形下，法官在案件审理时注意到合同存在损害社会公共利益的问题，认定合同有效会导致裁判结果不妥当，产生不良的社会效果，但是仅有地方性法规、行政规章的规定或没有规定，为了不违反最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条的规定，裁判时在法律、行政法规中寻找依据，不论该依据是否符合《合同法》第五十二条第（五）项的规定，强行适用。

    （二）温和的司法克制主义的摒弃

    温和的司法克制主义者注意到极端的司法克制主义存在的不足，认识到对合同是否损害社会公共利益的审查仅依据《合同法》的立法原意是难以完成的，需要将其他因素纳入法律解释中，目前这一因素主要是行政规章、地方性法规的效力性强制性规定。例如：江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第一条第二款规定，违反行政规章、地方性法规强制性的民事合同损害社会公共利益，当事人请求确认民事合同无效的，人民法院应予支持。但应当以合同法第五十二条第（四）项作为判决的法律依据。最高院对此也持肯定的态度。温和的司法克制主义者的观点，一方面，有利于避免法官或由于信息不对称，或由于主观因素掺入过度，而对合同效力作出不当认定，也可使法院的裁判言之有据，增强裁判的公信力；另一方面，行政机关、立法机关对社会信息的掌握相对于法院更为全面、客观，其对纷繁复杂的社会问题是否涉及社会公共利益，是否需要禁止，也相对更为准确。温和的司法克制主义虽然将损害社会公共利益的解释推进了一步，但是仍然不能解决全部问题。前文所列举的案例表明，对于经济适用房转让合同纠纷案件，简单的作出合同效力判定并非问题解决之道。

    （三）激进的司法能动主义的摒弃

    激进的司法能动主义者认为，“法律一经制定出来，就已经过时了。它既难管理现状，遑论未来；因此主张法官可以不依据成文法的规定，而是根据其自由发现的法律进行判决。”[11]。虽然激进的司法能动主义在我国不多见，但是并非没有，例如，企业之间借贷合同的效力认定问题。基于激进的司法能动主义理念解释损害社会公共利益，对法官的主观判断依赖过强，对同一问题的判断会产生不同的结果，影响裁判的示范效果，难以发挥裁判应有的指引社会行为的功能。而且有可能会不当地介入行政管理领域，干预行政权的行使。在我国目前司法现状下，采取激进的司法能动主义也容易滋生司法腐败，降低司法公信力。

    （四）保守的司法能动主义的选择

  

    保守的司法能动主义立足于社会现实，以追求社会公共福祉为目的，相对于司法克制主义而言，对损害社会公共利益的解释更具有合理性。社会公共利益具有普适性的特点，个案的裁判所带来的影响是群体性的，对损害社会公共利益的解释，“须严格限制，以免被滥用，致生不良后果”[12]，保守的司法能动主义较激进的司法能动主义在主观性方面限制更严格，降低法官裁判的恣意。就经济适用房转让合同纠纷案件而言，虽然《经济适用住房管理办法》限制经济适用房的转让，但是实践证明拘泥于该办法难以对案件作出合理、合法的处理，需要法官对该办法的规定作出一定的突破，创造性的解决现实难题。同时，这种突破不能脱离《经济适用住房管理办法》，创设出全新的经济适用房管理制度，使得这种突破成为无源之水、无本之木。因而，对于这类案件的处理，保守的司法能动主义不失为一种较妥当的选择。

    五、温和的司法克制主义下经济适用房转让合同纠纷案件的裁判规则

    （一）合同效力的认定规则

    1、受让方为适格的经济适用房申购者，合同应当认定有效。

    购房未满5年确需转让经济适用房的，《经济适用住房管理办法》设置了政府回购制度，政府回购后，该房仍要用于解决低收入家庭的住房困难。因而，直接由转让方将房转让给此类受让方，仅是省却了政府回购环节。虽然这样的转让行为可能影响经济适用房的分配顺序，对社会公共利益造成一定的损害，但是这种损害较为轻微，并非从根本上违背政府回购制度的立法本意，从维护交易安全，促进交易效率的角度考虑，笔者认为合同认定有效较为适宜。

    2、受让方为不适格的经济适用房申购者，合同应当认定无效。

    经济适用房是为了解决低收入家庭的住房困难问题，转让方绕开政府回购将该房转让给不符合申购条件的购房者侵害了适格申购者的利益，从根本上违背了经济适用房5年内限制转让的立法本意，损害了社会公共利益，该类合同应当认定无效。

     （二）有效合同的处理规则

    1、转让方应当按约交付房屋及办理过户手续。

    2、受让方应当按约支付转让款，如果转让价格高于政府回购价，高出部分应当收缴归政府。

    经济适用房具有福利性，不具有投资功能，并且此类合同只是减少了政府回购环节，因而转让方无权从房屋转让中获利，其取得的转让款也只能是政府回购价。而受让方同意转让价高于政府回购价，表明其有能力支付此高价，并且受让方提前享受经济适用房，本身就获益，故其应当向政府支付转让价与政府回购价之间的差价款以弥补社会公共利益的损失。

    （三）无效合同的处理规则

    1、受让方搬入经济适用房居住的，应当予以返还。转让方已收取的转让款也应返还。因合同无效造成的损失，由合同双方当事人根据过错程度各自承担相应的责任。

    2、法院向相关政府部门出具司法建议书，建议政府回购该经济适用房。

    转让方愿意转让说明其已不需要居住经济适用房，而受让方也无权取得经济适用房，经济适用房的房源具有稀缺性，为了最大限度利用有限的资源，该房应由政府强行回购，继而转售其他经济适用房申购者，以实现社会公共利益最大化。但是政府回购已经超出了法院审理案件的范围，故而法院应当通过司法建议的方式建议政府回购该房。

    注释：

    [1] 最高人民法院（2008）民提字第61号民事判决书，《最高人民法院公报》2009年第9期。

    [2] 参见潘贤群：《经济适用房买卖起纠纷 法院一审判决合同有效》，温州网，http://news.66wz.com/system/2009/02/09/101137285.shtml，2011年3月31日访问。

    [3] 参见余建华、陈欢：《违规交易经济适用房被判无效 杭州一购房者索赔违约金未果》，《人民法院报》2008年5月1日第4版。

    [4] 参见夏倩、胡娜：《买卖二手经济适用房惹官司 依合同约定房屋转让协议有效》，《人民法院报》2011年3月31日第3版。

    [5] 李辉：《司法能动主义：概念、形式与功能》，《法律方法》第十卷，第334页。

    [6] 顾培东：《司法能动主义的蕴含》，《法律适用》2010年第2、3期。

    [7] 李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》，《法律方法》第八卷，第405页。

    [8] 罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践评述》，《法律适用》2010年第2、3期。

    [9] Paul Brest,The Misconceived Quest for the Original Understanding[J].60 B.U.L.REV:229，转引自李辉：《论司法克制主义》，《巢湖学院学报》，2010年第1期。

    [10] 参见李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》，《法律方法》第八卷，第406-407页。

    [11] 徐爱国等：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第350-351页。转引自梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，《河北法学》2008年第2期。

    [12] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第150页。