论文提要：在市场经济背景下，由于市场对资源配置发挥基础作用，劳动力流动日益频繁，这一方面使得劳动力资源配置趋向合理，促进社会进步，但另一方面不可避免地增加了用人单位商业秘密泄露的可能性。在现实生活中，由于企业间的人才竞争使雇员"跳槽"而发生商业秘密侵权的事例屡见不鲜，商业秘密的保护逐渐成为市场主体关注的问题。为了避免对本企业商业秘密的泄露，尤其是企业雇员的流动而造成的商业秘密的流失，越来越多的企业采用通过制订内部规章或与雇员签订协议来限制雇员在本单位或离职后一段时间内与本单位进行业务竞争，对雇员做出了竞业禁止的规定，从而维护自己在市场中的竞争优势地位。然而竞业禁止的实际应用使企业保持在市场竞争中处于优势地位的同时，也会给社会带来一定的负面效应，如限制了公民的择业自主权和就业权。为此，本文以商业秘密保护为视角，以此作为讨论我国现行的竞业禁止制度的前提，针对我国竞业禁止制度立法的不足，如竞业禁止并未形成完整的制度，立法过于原则和分散，可操作性不强，缺乏对竞业禁止的全国性统一立法，在具体内容设计上也存在许多问题，如保护对象范围偏窄，对不竞业义务主体界定不明确，竞业禁止与劳动者劳动权存在冲突等，试从几个方面提出完善我国竞业禁止制度的可行性建议。（本文共9956字）

    关键词：人才流动  商业秘密  竞业禁止  立法完善

    导言

    竞业禁止又称竞业限制、竞业避让，是指根据合同约定或法律规定，劳动者于在职期间或离职之后的一定期间内不得从事与原单位有竞争关系的营业。竞业禁止作为一种推定损害事先防范的制度，克服了事后救济的不足，是现代企业保护商业秘密权不受侵害的一种行之有效的手段。随着我国改革开放的日益深入和市场经济的逐步建立，技术发展和市场竞争愈演愈烈，商业秘密这种技术和经营信息已"被公司认为是最有价值的资产之一"。 但在过去的几十年间，知悉和掌握公司商业秘密的员工离职加盟原公司的竞争者或自办公司的现象也越来越频繁，造成商业秘密这一企业重要无形财产的严重流失。在笔者走访调查的20家宝应本地企业，存在高级管理人员或技术骨干"跳槽"或"另起炉灶"情况的达100%，与之相对应的，签订竞业禁止协议的只有3家，竞业禁止适用率仅为15%。同时，企业更为普遍的反映是，竞业禁止在法律制度上，仍有很多问题没有明确，比如对竞业行为的界定，竞业主体范围的确定，竞业禁止责任性质的界定以及协调雇主与雇员的利益冲突等问题都急待解决，造成企业适用竞业禁止存在诸多"盲点"。为此，本文针对我国竞业禁止制度立法的不足，试从竞业禁止的义务主体、保护对象、责任承担等几个方面提出完善我国竞业禁止制度的可行性建议。

    一、目前我国法律关于竞业禁止的立法现状

    我国的竞业禁止制度的建立起步较晚，直到九十年代初期，才陆续制定了一些与保护商业秘密和知识产权有关的竞业禁止的规定。就整体而言,对竞业禁止的规定并未形成完整的制度,只是零散见于《劳动法》、《劳动合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律和行政规章以及一些地方法规中。

    （一）《劳动法》和《劳动合同法》中关于竞业禁止的规定

    我国《劳动法》第22条、第102条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。因为在职人员或在一定期限内的离职人员违反合同或不履行保守商业秘密的义务而从事与本企业或原企业业务相同的竞争业务，必然会披露或使用其在本企业或原企业工作时所掌握的商业秘密。

    《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。第24条规定了竞业限制的人员，包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。另外，竞业限制的范围、地域、期限可由用人单位与劳动者约定，前提是约定不得违反法律、法规规定。此外，还规定了离职后竞业禁止期限不得超过二年。

    从以上规定可以看出，《劳动合同法》第一次对竞业禁止做出专门规定，对竞业禁止的义务主体、经济补偿和离职后竞业禁止期限也做出了明确规定，它不仅注重企业商业秘密的保护，而且关注劳动者劳动权等合法权益，是立法的一大进步。

    （二）《公司法》中关于竞业禁止的规定

    一般认为，公司的董事、经理处在管理层和决策层，大权在握，接触商业秘密的机会极多，因此，对他们规定竞业禁止可以非常有效地保护商业秘密。

    《公司法》第149条规定："董事、高级管理人员不得有下列行为："（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……"《公司法》对竞业禁止中特定人表述为"董事、高级管理人员"。特定行为表述为"自营或者为他人经营""同类业务"。

    《公司法》第70条规定了国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员的兼业禁止，不得兼职也就包含着不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务这一层涵义。所以该条文也可以被认为是对国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员的竞业行为的规制。

    （三）《合伙企业法》中关于竞业禁止的规定

    我国《合伙企业法》第32条规定："合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务"。根据这一规定，任何合伙人都不得经营与合伙业务相竞争的事业，因为合伙人之间存在经营秘密，他们最了解合伙企业的内部情况，容易借自己的有利地位谋取个人利益，从而损害其他合伙人的利益。合伙人违反第32条的规定给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依合伙企业法第条的规定，应依法承担赔偿责任。

    （四）《个人独资企业法》中关干竞业禁止的规定

    我国《个人独资企业法》第20条规定："投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务"。个人独资企业法中还规定投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员违反第20条规定给企业造成损失的，依法承担赔偿责任有违法所得的，没收违法所得。

    （五）《促进科技成果转化法》中关于竞业禁止的规定

    《促进科技成果转化法》第28条第2款规定，用人单位、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期间内保守本单位技术秘密的协议有关人员不得违反协议的规定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。

    （六）国务院各部门行政规章及地方性法规关于竞业禁止的规定

    1．劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定"……用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内不超过3年，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。"

    2．国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，则是第一部确认和授权企业可以同其职员签订竞业禁止协议的法规。根据该意见的有关规定，企业可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本企业技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业禁止条款。

    3、我国一些地方性法规也对竞业禁止作出了比较详细的规定，例如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、北京市《中关村科技园区条例》、《广东省技术秘密保护条例》等。

    二、缺陷分析

    从以上规定可以看出，竞业禁止制定的实施方式主要包括依照法律、部门规章和合同约定，零乱和不系统不完善的立法是我国现阶段竞业禁止制度的现状。经分析我们可以发现，目前它主要存在着以下几个方面的不足：

    （一）竞业禁止保护的法律、法规不系统，缺乏全国统一立法

    我国关于竞业禁止保护的规定全都分散在法律、行政法规、行政规章和地方性法规之中,难以保证法律的统一性，也缺乏权威性、全面性、协调性。 我国已于2001年正式加入WTO，WTO的重要附件之一TRIPS协定将传统上不认为是知识产权的商业秘密纳入其保护范围，专门系统地对商业秘密作了规定，大大提高了商业秘密的保护力度。我国作为WTO的重要成员国，尚未制定统一的《商业秘密保护法》，滞后于外国立法和TRIPS的规定，这显然不利于我国企业在国际经济竞争中保持主动。

    （二）保护对象范围偏窄，立法之间存有冲突

  

     我国有关竞业禁止的规定大都侧重于保护科技成果和技术秘密，涉及经营信息的较少，而我国商业秘密的范围较广，"对于在市场经济中广泛应用并具有一定经济价值的技术诀窍、客户名单、货源情报等广义的商业秘密的保护力度明显不够，不利于公平竞争秩序的建立和维护。" 根据我国的法律规定，企业按不同的类型分别适用不同的企业法。如公司制企业适用《公司法》，中外合资企业适用《中外合资企业法》，个人独资企业适用《个人独资企业法》等，从我国目前有关竞业禁止的法律规定来看，不同的法律、法规对于这一问题的规定存在着许多不一致的内容。这种相关法律间的不协调、不一致，缺乏统一性和公平性，使企业的合法权益难以得到真正保护。

    （三）对不竞业义务主体界定不明确

    现行法律法规多采用列举法，从本行业本部门角度出发进行规定。如《公司法》第149条规定董事、高级管理人员的竞业禁止义务，第70条规定了国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员的兼业禁止；《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。笔者认为，用这种列举的方法无法穷尽其实，不竞业义务主体应该是一个开放的概念。

    现行法律法规对应当签订竞业限制协议员工的范围规定的较为粗浅，满足不了现实的多样性。有些公司为了维护自己的商业秘密不受侵犯，搞"两个凡是"，即凡属于我国公司生产经营范围的，凡是我公司的职工，离职后均不得插手。 这样做不利于人才的正常流动，实际上是在借保护商业秘密之名，行违法限制竞争之实，这样做本身就是违法的。

    有些企业与所有员工都签订竞业限制协议，不论该员工在公司的工作是否会接触到商业秘密，这样做也是不合理的，因为有些员工，比如临时工和普通工人，他们在日常工作中是很难接触到企业的商业秘密的，这些人在离职之后往往处于弱势的地位，如果竞业限制协议再对他们做出限制，其就业权难以得到保障。

    （四）对竞业禁止协议的法律定位不明确

    在现实生活中，存在着大量的约定竞业禁止。即当事人根据契约自由之精神，为避免雇用关系终止后侵犯商业秘密，而签订的竞业禁止协议。许多企业利用劳动力资源供大于求、劳动者处于弱势群体的地位，在与劳动者订立雇用合同或者劳动合同中，不恰当地运用保密条款或者竞业禁止条款，或者加重了劳动者的责任，或者限制了劳动者的就业权利，从而损害了劳动者的合法权益。

    我国有关竞业禁止协议规定的立法层次低，只是在地方性法规和部门规章中有所涉及。实践中，竞业禁止协议纠纷层出不穷。特别是近些年来，随着经济的发展和改革的深入，人才自由流动日益频繁，竞业禁止协议在我国日益受到关注，缺乏对竞业禁止协议的明确规定，当事人的权益难以得到切实有效的保护和平衡。

    （五）规范过于原则，可操作性不强

    有关竞业禁止的法律、法规都规定得不具体，只是一些原则性、一般性的规定，实践中缺乏可操作性，难以发挥法律对于商业秘密的保护功能。用人单位规定经营者、劳动者在岗期间负有竞业禁止义务，同时基于权利义务对等的原则，用人单位应向经营者、劳动者支付一定数量的竞业禁止补偿费，但是支付竞业禁止补偿费标准没有一个比较明确、统一的规定。现行法律、法规对竞业禁止过于原则的规定，既不利于保护用人单位的利益，也不利于保护经营者、劳动者的合法权益。因此寻找一个用人单位和经营者、劳动者利益的平衡点，确定一个合理的补偿标准是非常必要的。

    三、完善我国竞业禁止制度的立法建议

    一、统一和规范竞业禁止立法

    （一）完善我国现行立法，制定统一的商业秘密保护法

    制订单行的《商业秘密保护法》已列入国家立法日程。为了与TRIPS协定基本原则和最低要求衔接，与国际接轨，使作为商业秘密有效保护手段的竞业禁止制度具有统一性和权威性，需要在《商业秘密保护法》中以专门章节予以规范，对竞业禁止的概念、适用对象等作出科学严谨的界定；在吸取西方发达国家、我国地方性法规和部门规章成功经验的基础上，把原则性和灵活性结合起来，统筹兼顾制定出符合我国国情的商业秘密保护法。同时，要相应修订其他部门法，使保护商业秘密的竞业禁止制度形成一个严密、完整的法律体系。

    以商业秘密保护法为基础建立合理的竞业禁止制度，并不是要排除《公司法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等部门法中有关竞业禁止规定的适用，而是在商业秘密保护法中主要采用授权性规范形式授权企业可以与其职工签订竞业禁止协议；在《公司法》等诸法律中对董事、高级管理人员的竞业禁止采用强制性规范方式，使其竞业禁止义务成为法定义务，从而形成一个完整的旨在保护商业秘密的竞业禁止的立体多层面的法律体系。

    （二）竞业禁止的立法指导原则

    指导原则具有协调、平衡、解释法律的重要作用，作为一个系统立法工程，指导原则的作用显得尤为重要，在竞业禁止立法中，必须树立以下几个指导原则:

    1．保护合法财产权益和保障公平竞争原则。商业秘密是一种具有经济价值的精神财产，在竞争激烈的市场经济环境下，企业要想在市场上占有一定的份额，须具备一定的商业秘密，所以立法应对该财产权益进行保护。同时，在竞业禁止义务内容的规定上要体现平等的原则，保障主体间公平竞争。

    2．利益平衡原则。从法理上讲，法律必须平衡不同的利益，而不是激化利益的冲突。竞业禁止制度毕竟是以保护一部分利益、牺牲一部分利益为基础的，因此在立法时，应对拟保护的利益和拟牺牲的利益进行权衡，即要确认确实存在应保利益，还要对应保利益和被牺牲的利益价值的大小进行权衡，要综合考虑社会成本与社会收益的对比，竭力防止竞业禁止立法带来的负面效应。

    3．合理限制原则。立法处理竞业禁止的权利冲突时，必须将竞业禁止置于合理的限制条件下，使之符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的原则，要从限制竞业的时间、限制竞业的领域、限制竞业的地域等方面对竞业禁止进行必要的限制，以实现权利人和义务人之间的利益平衡。

     二、竞业禁止制度的保护对象和义务主体的确定

    （一）竞业禁止制度的保护对象的合理性

    竞业禁止制度保护的是雇主的商业秘密，因此该制度的保护对象应严格限制在商业秘密的范围之内，但随着竞业禁止制度的发展，竞业禁止制度已经不再是单纯以保护商业秘密为目的了，已扩展到为维护经济良好的运行秩序，防止不正当竞争为目标了，其保护的对象也从仅仅是商业秘密扩大到企业的竞争利益或经营利益。

    第一，对商业秘密与一般信息的界定。在实际操作中如何界定雇员的一般知识、经验、技能与竞争利益和商业秘密的范围，是理论研究和司法实践中的难题。一般知识、经验、技能是指一般雇员通过劳动就可能获得的普通技术和经营知识、经验和技能，这些内容处于或基本处于公知领域。世界知识产权组织对反不正当竞争示范法的注释中指出：离职后的雇员为了谋生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识。

    第二，对商业秘密之外的竞争利益的确定。上述规定只是为商业秘密与一般信息进行区分设立的标准，但竞业禁止的保护对象还应包括除商业秘密以外的企业其他竞争利益，如限制雇员为企业的竞争者服务，无论是兼职还是离职后的一定时限内；限制前任雇员拉拢原企业的原有客户或雇佣前任雇主的其他雇员，防止雇员利用其所熟悉的原企业的信息进行不正当竞争。

    （二）适当扩大法定竞业禁止义务主体的范围

    我国法定竞业禁止的义务主体仅包括董事、经理、合伙人、高级管理人员，范围过窄，笔者认为在我国法定竞业禁止制度中的义务主体应包括以下主体：

    1．董事、高级管理人员、合伙人。这类雇员是最有机会接触到雇主的重要商业秘密的，因此，往往是竞业禁止的首要对象，以保证他们对公司的绝对忠诚。关于这一部分主体的竞业禁止义务我国法律已有规定。

    2．监事。我国《公司法》没有规定监事为义务主体，笔者认为不妥。因为监事的职能决定了其与公司竞业的可能性，监事和监事会对公司业务执行机构行使监督权和对公司财务情况实行检查权，并可以列席董事会，通过一定的程序纠正董事、经理损害公司利益的行为，以上的职能性质决定了监事有较多的机会接触了解到公司商业秘密和业务信息。而且，我国法律虽对监事对公司负有忠诚义务作出规定，但没有对其如何履行作出规定，一旦监事从事了竞业活动则会在司法实践中难以认定其是否违反了忠诚义务。因此有必要把监事纳入法定竞业禁止的义务主体范围内。

    3．其他重要职员。其他重要职员是指除了监事、董事、高级管理人员以外掌握一定商业秘密和经营机密的员工。一般应包括技术研发人员；高级营销人员如市场计划和销售人员；重要管理岗位的人员，如财会人员、法务管理人员；重要秘书人员等。

    三、细化对约定竞业禁止的基本要求

    法定竞业禁止再完善，也不可能做到面面俱到，还应在法律上规定约定竞业禁止，明确用人单位和工作人员之间可通过协议的方式约定双方的权利义务。正如有学者所说，"依契约自由原则，法律应当允许当事人就受雇人离职后之竞业禁止问题自由协商确定，但同时又必须对竞业禁止合同予以合法性控制。"

     笔者对约定竞业禁止提出以下法律建议：

    （一）严格限制适用主体。签订协议的用人单位，应是实际上拥有商业秘密的权利人，与商业秘密无关的竞业禁止协议无效；签订协议的工作人员，应限于在职期间能够直接接触到单位商业秘密的工作人员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的行政管理人员、科技人员和其他相关人员，不能要求那些根本不掌握商业秘密的人员签订竞业禁止协议。

    （二）立法上适当限制竞业禁止的期限。鉴于竞业禁止的负面作用,离职后的竞业禁止期限应具有一定的合理性，不能过长。根据我国目前整体就业压力大、社会保障制度不完善的现状，离职后竞业禁止期间过长不仅会限制其就业渠道，加重劳动者的经济负担，违反社会公共利益，也不利于促进单位的技术创新与经营改善。具体期限应根据该商业秘密在市场竞争中具有的竞争优势所持续的时间、工作人员掌握该商业秘密的程度等因素来确定。不同行业、不同部门约定的期限应有所区别，对部分技术淘汰率高的行业部门，期限一年即可；一般国际惯例认为离职后限制的期限不超过三年。

    （三）竞业禁止协议必须包括合理的经济补偿条款。因离职后竞业禁止限制了有关劳动者的择业及劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应由原单位对工作人员在竞业禁止期间给予相应的补偿，并且该补偿金额应是合理的。例如《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定，企业与员工可约定补偿费，没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。

    （四）关于工作人员对竞业禁止协议的违约赔偿。工作人员对其违反竞业禁止协议给用人单位造成的损失应予赔偿，但实践中往往因用人单位的损失巨大，工作人员作为自然人不大可能赔偿庞大的损失额。为了维持利益平衡，立法上有必要将商业秘密受益方追加进来，由该方来弥补违约工作人员的偿债能力不足问题，以保障权利人的利益。

    四、全面设定竞业禁止的法律责任

    立法上应明确违反竞业禁止的法律责任及具体的承担方式。对用人单位违反竞业禁止协议不支付补偿费的，劳动者的竞业禁止义务理应消失；对于劳动者违反竞业禁止义务的，我国《反不正当竞争法》和《刑法》分别规定了相应的行政责任和刑事责任，但是对违反竞业禁止义务的民事责任没有明确规定。对此，应当在立法中根据我国民法确立的损害赔偿原则及国际协议确定的精神，规定违反竞业禁止义务的民事责任的成立条件、归责原则、具体责任承担方式，赋予权利人以请求损害赔偿的权利，并明确损害赔偿数额的估算方法。

    （一）明确成立条件。违反竞业禁止义务民事责任的成立不以财产损失为要件。在民法上，大多数违法行为的成立都要求有损害后果发生，而因保护商业秘密的特殊性，竞业禁止义务无论来源于法律规定，抑或是来源于当事人的约定，都不以财产损失为违法成立要件，只要行为人有竞业禁止行为或明显意向，权利人就有权请求相应的法律救济。

    （二）明确归责原则。违反竞业禁止义务的归责原则上，应采用过错原则，因为违反竞业禁止义务的行为人在主观上为故意，行为人明知自己的行为将违反竞业禁止协议，而仍采取积极作为的方式从事之。因此，明知负有竞业禁止义务而"过失"地从事竞业行为是不可能的，至于行为人没有从事竞业禁止行为，在主观上存在过失的情况下披露或不当使用所掌握的商业秘密则不属于此范围。

    （三）明确民事责任承担方式。停止侵害是我国民法通则确立的基本的民事责任方式之一，因此，当存在或将要存在竞业禁止行为而未使商业秘密丧失的情形时，权利人有权行使停止侵害请求权，要求行为人停止竞业行为。赔偿损失则适用于权利人因义务人从事竞业禁止行为，泄露或使用商业秘密而遭受损失的情形，在这里产生了违约责任和侵权责任的竞合，权利人可以选择使用索取违约金和侵权引起的损害赔偿请求权的方式来获得赔偿，如果违约金的数额不足以弥补权利人的损失，则两种方式可以同时使用。在赔偿数额的确定上，一般有补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿之分。前者的计算方法有：（1）权利人所遭受的损失，包括所失去现有及可期待的利益、商品信誉所遭受的损失、研制商业秘密、制定经营决策所用成本、防止商业秘密流失的费用、证明侵害行为所用的调查取证费、诉讼费以及因丧失商业秘密而中断投资所损失的利益等。（2）行为人因违反竞业禁止义务所获得的利益。后者指针对行为人违法的严重情节和重大后果，由权利人请求或法官适度裁量，对行为人采取惩罚性损害赔偿的制裁。但这种赔偿应有一定限度，如美国统一商业秘密法规定，惩罚性损害赔偿不能超过补偿性损害赔偿的两倍。

    五、对竞业禁止与劳动者权利之间冲突的协调

    竞业禁止制度犹如一把双刃剑，一方面它有效地保护企业的商业秘密、让社会经济良性健康发展，但同时它也损害到部分劳动者的劳动权和择业自由权。如何解决二者之间冲突，平衡二者之间的利益，维护劳动者合法权益和社会公共利益，一直是竞业禁止制度迫切需要解决的问题。 笔者认为，可以从以下几个方面努力，对竞业禁止做出合理限制，来实现二者关系的协调：

    （一）合理限制竞业禁止的人员范围。笔者认为，认定竞业禁止限制的人员范围是否合理，应当考虑两方面因素：第一，是否接触到商业秘密，并非用人单位的每一个劳动者都有机会接触商业秘密。事实上，能够接触、掌握商业秘密的人往往仅限于用人单位的高管、某些特殊岗位负责人。第二，要考虑到雇员的生存能力，为维护劳动者劳动权和公共利益，一些就业机会比较低，竞争能力比较弱的雇员，不应纳入竞业禁止范围。一般而言，下列人员负有竞业禁止义务：用人单位的高层管理人员、高级技术研发人员、财务会计人员、市场策划及营销人员等。

    （二）合理限制竞业禁止的期限。竞业禁止的时间长短直接影响到劳动者的生存和发展。因此，必须要对雇佣合同所约定的竞业禁止义务给予一定的时间限制。在我国目前劳动者的整体工资水平比较低，就业压力大，社会保障体系还没有系统建立起来的背景下，竞业禁止的期限应当根据用人单位商业秘密的实际情况合理确定，不宜过长。《劳动合同法》第24条规定，竞业限制期限不得超过两年。笔者认为，该条规定统一了不同法规之间的规定，但是却过于统一而没有考虑行业之间的个体差异以及商业秘密之间的差异，没有照顾到某些特殊行业、特殊人员的特别情况。竞业禁止的期限应根据商业秘密的性质加以区别，一般而言，商业秘密对企业越重要，竞业禁止期限越长。对于某些特殊行业和特殊人员，竞业禁止的时间可以适当延长，但最长不宜超过3年。

    （三）合理限制竞业禁止的地域。地域限制是指竞业禁止协议约定的雇员不得进行竞业的地域范围。关于竞业禁止的地域范围，在国外，有以雇佣人营业的范围大小，作为限制竞业的范围 ；也有以雇佣人现在的营业范围为基础，并依据受雇人的营业是否会对雇佣人构成竞业危险来确定竞业禁止之地域范围 ；还有以竞业禁止不影响受雇人之生存权来确定竞业禁止之地域范围 。笔者认为，竞业禁止之地域范围取决于雇主拥有的商业秘密的有效范围和与雇主产生竞争关系的范围。一般而言，竞业禁止的地域范围应限制在能给用人单位带来现实的或潜在的竞争威胁的地域内，具体操作上，应限于受雇人离开雇佣人之时的营业范围，同时依此所确定的竞业禁止之地域范围不会使受雇人的未来发展受到妨碍，否则，仍要限缩其地域范围。

    （四）用人单位应当对竞业禁止义务人给予合理补偿。用人单位商业秘密权的实现是建立在劳动者个人利益牺牲的基础之上的。有损失就有补偿，根据法律公平正义之一般原则，作为"受益人"，用人单位理应对劳动者的损失予以合理补偿。目前，世界上许多国家建立了竞业禁止补偿制度，有的国家甚至将是否给予补偿作为判定竞业禁止法律效力的重要因素。然而，在实践中补偿费的数额不是绝对固定的，应当综合多方面因素考虑。主要应当根据企业可保护利益的大小、雇员的专业技能掌握程度、雇员原收入的多少来确定，雇员的专业精密程度越高，其就业范围就越窄，原雇主支付的补偿费就应越高；竞业禁止的限制范围越大，雇员的再就业机会就越低，补偿费也应相应提高。 在立法上，国家不宜规定统一的标准。

    结语

    市场经济是竞争性的，各种资源的配置要最大限度地增加整个社会的财富。人才的流动也是资源的配置最优化的要求，尊重知识、尊重人才成为整个社会的共识。人才流动会引起商业秘密的大量流失，竞业禁止是其中最好的一种防止商业秘密流失的手段。随着我国市场经济的不断健全和发展，竞业禁止这一制度必将会发挥越来越重要的作用。而当前我国在商业秘密保护与竞业禁止方面的立法与司法实践都稍嫌欠缺，不能适应形势发展的需要，所以我们要借鉴国外的成功经验，结合我国实际，尽快在我国建立一个完善合理的竞业禁止法律制度。