用工责任，在国外又称为雇主责任或用人者责任（Liability of Employer），它是指被用工者因执行工作任务或劳务造成他人损害，用工者所应承担的侵权责任。用工责任是随着劳动分工的出现而逐渐产生的，是因使用他人从事一定的工作所产生的责任。在我国《侵权责任法》中采用了用工责任这一法律概念，是在立法与司法实践基础上总结出来的结果。国内最早出现“用人单位”是在1994年出台的《劳动法》第二条中，“用人单位”这一概念替代了“雇佣”概念。2007年新颁布的《劳动合同法》继续采用了“用人单位”概念，并且把用人单位概念的范围扩展到除机关法人、事业单位法人、企业法人之外的个体经济组织、合伙企业等非法人组织。但是《人身损害赔偿法司法解释》第九条采纳了“雇主”、“雇员”概念，但值得我们注意的是，此法之“雇主”只指私有制关系中的用工者，不包涵公有制关系中的用工者，另外，此法第八条中把公有制关系中的用工者称为法人。

    《侵权责任法》统一使用了用工责任这一概念，并在总结裁判实践经验的基础上，在第三十四条与第三十五条分别专门对此做出规定，将“用工责任”区分为单位用工责任关系和个人用工责任之间的使用关系。第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”所谓单位用工责任是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。既包括与用人单位签订正式劳动合同的劳动关系，也包括与用人单位存在的事实劳动关系。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”个人用工责任是指在个人之间提供劳务关系的情况下，提供劳务一方因劳务造成他人损害时，接受劳务一方对他人承担的侵权责任。比如个人请的司机、保姆、保镖等，从而与他们形成的劳务用工关系。

    一、用工责任适用的范围

    从《侵权责任法》法条文义上来理解用工责任包括两个方面：第一，被用工者在履行职务时自身受到损害或发生意外事故时用工者所要承担的责任；第二，被用工者在执行职务活动时给第三人造成损害用工者所要担当的责任。第一种主要属于《劳动法》、《合同法》、《人身损害赔偿司法解释》等民法所调整的范畴，只有部分内容可以由《侵权责任法》规范；第二种才是主要属于《侵权责任法》规定的范围。虽然有学者们指出，第一种情形中个人用工者的损害严格的说并非是用工责任，而是用工者对被用工者自身损害的赔偿责任，并且这种情形采用的是过错责任原则，但是本文认为从文义解释和体系解释方法来看，立法者把这种情形规定在第三十五条中，并且被用工者也是在履行劳务过程中自身所受到损害，用工者应担负其所应承担的责任，本文认为从广义上来理解，用工责任可以包含这两种情形。

    二、用工责任的归责原则

    《侵权责任法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。第三十五条第一款规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。由此我们可以看出我国立法采纳的是替代责任模式，被用工者因履行职务造成他人损害的，应该是用工者对第三人承担赔偿责任，而不考虑用工者对于被用工者之选任、监督是否有过失。替代责任模式的法理依据，一是“享受利益者负担风险”的法律原则，即所谓“报偿理论”；二是保障受害人能够获得赔偿，即所谓“大钱袋”规则。显而易见，“替代责任”模式，能够确保受害人及时获得赔偿。

    被用工者在执行事务中造成第三人损害的，对于用工者来说，他们非常容易证明自己在选任、监督被用工者上没有过错，从而免除承担赔偿责任，会使受损害第三人不能获得适当的赔偿，所以，用工者代替被用工者承担责任，“替代责任”属于无过错责任。从文义解释方面来讲，《侵权责任法》第三十四条规定的单位用工责任和第三十五条规定的个人用工责任，在法条中都没有提到过错二字，只要是被用工者在履行职务当中造成了第三人损害，用工者就要承担赔偿责任，并且用工者对被用工者的侵权行为承担责任，并不需要以用工者的过错为要件，只要被用工者的行为符合侵权责任所规定的要件即可。

    因此，由上我们可以推出，在法律适用当中界定被用工者是否是“执行工作任务”或“提供劳务”对用工者承担替代责任是非常重要的，只有被用工者在执行职务中造成第三人损害，用工者才承担无过错责任。“执行工作职务”，包括两种情形：第一，从事用人单位授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，这也称为主观认定标准。第二，如果工作人员的行为超出授权范围，但其表现形式是执行职务或者与执行职务有内在联系，这也称之为客观认定标准。虽然《侵权责任法》没有对“执行工作任务”或“提供劳务”做出明确的界定，但是从保护受害人的角度出发，本文认为在司法实践当中采取客观说比较合理。从民法解释中文义解释方面说，提供劳务不过是执行职务这一词语的另一表达方式。只要其行为表现为执行职务，与履行职务存在密切联系，就可以认定为因执行职务而致害。

    三、 用工责任与其他责任关系的法律适用

    （1）单位用工责任与《国家赔偿法》关系的法律适用

    《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《人身损害赔偿司法解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”依上文所述，国家机关包含在用人单位中，国家机关工作人员的行为产生侵权关系，所以两者才会在适用上产生竞合关系。

    国家机关工作人员的行为分为两种情况：一种是国家机关工作人员履行公职权的行为；另一种则不属于履行公职权的行为，二是国家机关为了维持国家机关正常运转所进行的民事行为。对于第一种属于履行公职权的行为，依据《国家赔偿法》的规定，由国家机关承担国家赔偿责任。对于第二种国家机关在民事活动中侵害他人合法权益的，国家机关需要承担民事责任。《国家赔偿法》相对于《侵权责任法》第三十四条而言属于特别法，按照法律适用的规则，在同一位阶法律关系中特别法优于普通法。并且《国家赔偿法》只包涵行政赔偿和刑事赔偿，规定的范围相对比较狭窄，国家机关的其他的侵权行为可能需要参照《侵权责任法》进行承担赔偿责任。特别值得我们注意的是，《人身损害赔偿司法解释》第八条对其冲突做出了特别的说明，虽然《侵权责任法》属于新法，而2003年颁布的《人身损害赔偿司法解释》属于旧法，新法颁布以后，旧法并没有被废止，则旧法继续有效，并且《侵权责任法》并没有对此内容做出规定，所以，在司法裁判中，我们仍然可以适用《人身损害赔偿司法解释》第八条解决此冲突。

    （2）个人用工与无偿帮工关系的法律适用

    笔者认为《侵权责任法》第35条既包含有偿劳务关系，又调整无偿帮工关系。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”针对此法条所规定的个人用工关系是否包括无偿用工关系，国内学界有不同的争议。从文义解释方面来看，第35条并没有对无偿帮工关系有所规定，可以这么说，《侵权责任法》整部法律都没有明确规定对无偿帮工关系进行调整。提供劳务者为了得到报酬利益而为劳务接受者进行利益行为，当劳务提供者在履行劳务过程中对第三人实施了侵权行为，劳务接受者应该对受害人承担侵权责任。但是当劳务提供者在没有获得报酬的情况下为劳务接受者的利益进行活动时，他们在提供劳务的过程中致第三人损害，接受劳务者可否应当要对无偿劳务提供者的侵权行为承担责任？这个问题颇具争议。笔者认为可以运用法律解释方法中的当然解释的“举重以明轻”进行解释。举重以明轻是指根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更轻，就可以直接适用该法律的规定。通俗地讲，就是根据对那些较重的情形法律尚且许可，较之于较轻的情形，尽管法律对此没有加以规定，当然可以认为根据法律的规定也为法所允许。据此，笔者认为，在接受劳务一方没有明确表示拒绝的情形下，无偿帮工过程中造成第三人损害的，接受劳务一方应当承当赔偿责任，但仅限于无偿帮工所受之利益范围之内。接受劳务一方明确表示拒绝或者第三人损害超过无偿帮工所受利益范围内的，提供劳务一方应当承当赔偿责任。