【关键词】：实习工伤 立法缺陷 制度建设

　　随着高校教育和职校教育的大力发展，实习生在实习期间受伤的案件大量发生，而与之伴随的各种问题也接踵而至，由于我国现行法律法规实习生在工作中遇工伤或患职业病的处理的规定不完善，不仅给受到侵害的顶岗实习学生维护自身权益增加了困难，给学校和实习单位造成压力，也给执法和司法机关带来困惑寻求解决顶岗实习生工伤处理的有效途径，完善立法,构建科学的实习生工伤制度十分必要。

　　 一、我国有关实习工伤处理的立法现状

　　（一）现行有关实习工伤处理的法律规范立法级别较低、涉及面窄

　　我国调整劳动关系的基础法律《劳动法》、《 劳动合同法》，调整教育关系的基础法律《教育法职业教育法》等法律规范对顶岗实习工伤处理均无任何规定；[1]《侵权责任法》仅规定限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构应当承担过错责任；未规定具有限制民事行为能力及完全民事行为能力的学生通过学校组织参加实习受到伤害如何处理；《国务院工伤保险条例》规定用人单位应为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，但对顶岗实习生是否适用该条例未作出任何界定。可见，现行国家法律、行政法规对实习的工伤处理均无过多规定。

　　（二）现行规定将实习工伤纠纷案件作为民事侵权案件处理

　　《中等职业学校学生实习管理办法》首次对实习生在实习中受到伤害的处理做出规定，但并未对实习中的学生受到伤害的处理做出针对性的规定。按照学生伤害事故处理办法，学生伤害事故的责任，应当根据学校学生或者其他相关当事人的行为的过错程度及过错行为与损害后果之间的因果关系确定赔偿责任的承担。可见，国家两部委的规章对顶岗实习工伤的处理是按照民事侵权进行的[2]。　

　　二、法院将此类案件作为侵权案审理的缺陷

　　普通劳动者在遇工伤事故或患职业病时，可通过工伤保险体系处理；而由于实习不属于我国现行劳动法的调整范围，实习生在实习单位遇工伤或患职业病而发生纠纷时，不能按工伤保险的救济途径处理，只能作为民事侵权处理。民事侵权处理与工伤保险的救济相比有诸多不同，不利于顶岗实习生权益的保护，给学校、实习单位造成较大的压力。

　　（一）救济途径不同

　　将实习工伤作为民事侵权处理，在发生纠纷时只能提起民事诉讼 而如果按照工伤保险程序处理，实习生与用人单位发生工伤待遇方面的纠纷时应通过劳动仲裁；各主体对劳动行政部门的工伤认定结论单位缴费费率工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇等不服的，均按行政复议或行政诉讼处理民事诉讼与劳动仲裁相比，劳动仲裁更有利于顶岗实习生的权利维护。就费用而言，劳动仲裁不需要支付仲裁费用，不服仲裁后提起的诉讼也仅需缴纳元的劳动争议诉讼费；而按侵权纠纷向法院提出人身伤害赔偿诉讼则需要按照法院的收费标准收费，成本较高。并且，劳动仲裁主要由用人单位承担举证责任；而人身损害赔偿民事诉讼则遵循谁主张谁举证的一般举证责任，实习生作为原告在诉讼中，需要举证证明学校实习单位及其他有关主体的过错，这对于实习生来说一种诉讼负担而风险难度较大。[3]而行政复议或行政诉讼的程序设置都是按照倾向于保护行政相对人的宗旨设置的，有利于学生和学校用人单位维权。

　 （二）鉴定部门不同。

　　学生伤害事故处理办法 规定对受伤害学生的伤残程度存在争议的，可以委托当地具有相应鉴定资格的医院或者有关机构依据国家的人体伤残标准进行鉴定；工伤保险条例规定工伤认定鉴定部门为统筹地区社会保险行政部门。

　　(三）归责原则不同。

　　将实习工伤作为民事侵权处理，各主体承担责任的归责原则是过错原则，实习生可能会因为过错而承担一定的责任。而如果按照工伤处理，则工伤保险基金和实习单位的赔偿遵循无过错原则，有利于保护实习生的权益[4]。

　　（四）责任承担主体不同。

将实习工伤作为民事侵权处理，学校、用人单位、实习生及其他对伤害的发生有过错的主体须按过错分担责任。[5]如果工伤造成的赔偿数额较大，会给责任主体形成较大的经济压力，实习生获得赔偿金的难度也较大。如果适用工伤保险制度，仅需要缴纳少量的工伤保险费用，由工伤保险基金承担各种赔偿费用，实习生获得工伤赔偿金可以得到充分保障。

　　（五）赔偿标准范围不同。

　　 《学生伤害事故处理办法》规定学生伤害事故赔偿的范围与标准与按《工伤保险条例》计算的赔偿范围和标准有诸多不同。

　　三、具体制度的构建设想

　　笔者建议尽快出台行政法规或规章，统一规定实习生的工伤保险处理方法，将实习生工伤纳入国家工伤保险制度中，对工伤鉴定、救济途径程序、设置赔偿主体等均遵照工伤保险条例处理，并针对实习生的特殊情况进行变通规定内容：

    具体而言包括以下几个方面：

　 （一） 实习工伤保险的保险费缴费主体。从可操作性角度看，仍应由用人单位统一向工伤保险机构缴纳工伤保险费，但考虑到实习生的特殊情况，允许用人单位仅购买工伤保险，而不要求购买全部的五险一金。

　 （二） 实习工伤保险的赔偿方法和标准。《工伤保险条例》规定的赔偿方式是按职工伤残及死亡的不同情况而确定的，有些情况并不宜适用于实习生。比如，工伤保险条例规定，职工因工致残被鉴定为一至六级伤残无法工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定继续为其缴纳应缴纳的各项社会保险费由于实习生并未与用人单位订立正式劳动合同，本身并无为实习生缴纳全部社会保险费的义务，该条对于用人单位来说，履行时间过长、负担过重；再如，《工伤保险条例》规定职工因工伤致残的，需以本人工资为基数支付一次性伤残补助金，而实习生的工资一般较低，所计算出的伤残补助金数额较低 因此，建议借鉴或参照非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法中的计算方法由工伤保险基金给予工伤实习生一次性赔偿。

　 （三）不缴岗实习工伤保险费的处理。《社会保险法》第41条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。这条在实习中应作变通处理，即用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，应由用人单位和学校按照不同情况承担支付工伤保险赔偿金。用人单位和学校不支付的，从工伤保险基金中先行支付，工伤保险基金支付后可向用人单位和学校追偿。对于用人单位和学校的分担工伤保险赔偿金的方式，应按实习单位与学校之间不同的关系分别处理：如实习单位与学校是联合办学关系，此时两者的关系最密切，在责任承担方面可考虑承担连带责任；[6]如两者不存在联合办学关系，仅是由学校组织学生到实习单位进行实习的一般合作关系，在这种情况下，学校对于实习单位的遴选和监督是有一定主动权的，如果由于学校选择了不具备相应资格的实习单位或疏于监督等过错行为造成工伤保险费用未及时缴纳，学校应按其过错承担相应的责任，其余责任由用人单位承担；在学生自行选择实习单位的情况下，学校对实习单位的控制力较弱，学校不承担责任。

　　 参考文献：

　　[1]参见史友兴、杨毅：《学生实习期的工伤认定》，载《劳动保护》，2005年第6期。

　　[2]参见马海燕：《工伤制度问题研究》，载《科技视界》，2012年第12期。

　　[3]参见戴正才、汝东军《用人单位工伤赔偿后追偿权问题刍议》，载《法制与社会》，2012年第3期。

　　[4]参见：李兴涛、王晴《论工伤事故之救济:兼得模式》，载《湖北警官学院学报》，2011年第1期。

　　[5]参见王威：《我国工伤事故性质及救济模式的法律考量》，载《中国劳动关系学院学报》，2011年第2期。

　　[6]参见卫艳霞：《实习生因工作受伤可参照工伤标准赔偿》，载《人民司法》，2009年第10期。

    （作者单位：江西省黎川县人民法院）