【摘要】劳务派遣作为一种新型的用工方式，一直备受争议。从国际劳动立法最初的彻底否定到逐步承认，从西方国家对其由严格管制到逐步放松，各国对这一制度的态度转变本身也证明了其存在的价值。面对当前全球经济危机的影响，高就业的压力给我们的现代化发展提出了严峻的考验。劳务派遣作为当前现实存在的就业途径，其独具的低成本优势是为社会增加了福利还是削减了福利？2008年1月1日起施行的《劳动合同法》是我国关于劳务派遣的首次立法，在法律层面建立了劳务派遣制度，同时也引发了对于在当前全球经济危机的特殊背景下，劳务派遣制度的价值实现和途径探索的思考。笔者尝试总结国外劳务派遣制度极其现代发展的特点，并结合我国当前劳务派遣制度和社会现实需求，从而总结和探寻合理构建我国劳务派遣制度的途径。

    【关键字】劳务派遣  国外立法  放松规制

    一、劳务派遣的基本内涵

    任何制度本身都是特定时代的产物。劳务派遣产生的主要原因，一方面是企业出于节约成本的考虑，可以控制企业的雇佣人数，并针对企业不同的生产经营的需求调节对劳动力的需求，另一个方面，还可以使企业免除相关劳动法上的义务。此外，现代劳工的工作价值观与生涯规划已逐渐突破传统的工作价值观的约束，越来越多年轻一代劳工不愿意选择约束较多的“典型劳动模式”，而现代化工作弹性时间模式正符合其需求。如今，劳务派遣在欧、美、日本等国家己很普遍，可以说，劳务派遣的产生和发展已经成为一股不可逆转的国际潮流。

    劳务派遣最早起源于20世纪初的美国，但美国并没有将劳务派遣作为一个独立的名词使用，而是与租赁劳动及外包一起称为“暂时性劳务提供”，这种用工形式随后流传至欧洲，在欧洲大陆国家得到了发展。日本在上个世纪70年代中后期开始发展劳务派遣。劳务派遣属于新兴的事物，目前还没有统一的称谓，但各国对劳务派遣的本质认识是一致的：派遣机构，劳务公司与派遣劳工劳动者，建立劳动关系。而后将劳动者派遣到要派机构即实际用工单位，在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。劳务派遣的本质特征是雇佣和使用的分离。在劳务派遣关系中，派遣机构劳务公司作为派遣劳工的雇主是劳动合同的相对人，但却不是派遣劳工实际给付劳动的对象；相反，给付劳动的对象是劳动合同以外的第三人，要派机构即实际用工单位，并且派遣劳工要服从实际用工单位的指挥监督，进行劳动。

    作为一种新型的劳动模式，劳务派遣适应我国当前就业形势的需要，对于积极促进劳动力市场体制内就业机制转换，降低失业率，促进高素质劳动力资源的充分就业起到很大的作用。此外，作为服务贸易内容之一的人力资源的管理和人才的跨国流动对我国传统的用工制度提出挑战。劳务派遣作为一种新型的劳动用工服务关系，促进国内市场与国际劳动用工制度接轨的需要。伴随《劳动合同法》在法律层面对劳务派遣制度的规定，我国劳务派遣制度将得到很大的发展。然而，相比国外已经建立的相当完备的劳务派遣制度，我们还有很多具体制度亟待发展和完善，对国外实践和立法进行研究和借鉴就显得尤为必要。

    二、国外劳务派遣制度及其发展

   （一）西方国家劳务派遣制度

    劳动派遣自第二次世界大战时期在西方国家出现以来，在国际劳工组织和除美国以外的西方国家一直处在严格规制之下。而近些年来，西方国家和国际劳工组织对劳动派遣的态度和政策的演变，已显示放松规制的迹象。

    国际劳工组织对劳动派遣的态度经历了一个从彻底否定到逐步承认的转变。早在1919年《凡尔赛条约》的第13部分(又称“工人条款”)，确立了包括“劳动不是商品”在内的一系列与工人权利有关的核心原则，根据该原则，国际劳工组织1933年制定的《关于收费性就业机构公约》(34号公约)规定：各成员国应当禁止收费性就业机构的建立，并在三年内取消已设立的收费性就业机构，实现就业服务全面的公共垄断。1949年制定的《关于收费性就业机构公约(修订)》(第96号公约)对34号公约的内容作了修改，即废除三年取消收费性就业服务机构的时间表，不再坚持对收费性就业机构一律禁止的立场，允许成员国立法严格限制收费性就业机构的设立。标志国际劳工组织最终认可劳动派遣的是1997年《关于私人就业机构公约》(第181号公约)的通过。该公约最大的意义在于结束了职业介绍的公共垄断，赋予私人劳动力市场中介机构以合法地位，并鼓励公共就业服务机构和私人就业机构之间的合作。西方国家国内法对劳动派遣放松规制的迹象，主要表现在：(1)完全禁止临时就业机构从事营利性劳动派遣活动的国家日益减少。从20世纪80年代末开始，西方国家相继对劳动派遣解禁。目前，欧盟成员国中仅有希腊仍禁止劳动派遣。而解禁的国家，或废除禁止劳动派遣的旧法，仅以普通法进行规制，如丹麦等国；或对劳动派遣专门立法，并辅之以集体协议进行约束，如德国、法国、瑞典等。(2)英美等普通法系国家基于其一贯的自由主义传统，对劳动关系的法律干预一直保持谨慎的态度，对劳动派遣中诸如雇主责任分配等具体问题仅通过判例加以解决，即就劳动派遣中的雇主责任承担、雇员身份和雇员结社权等问题通过判例确立相关原则。例如，美国法院确立的共同雇主责任(joint employer responsibility)和从属性标准(subordination test)等涉及劳动派遣的原则。丹麦立法机关认为，现行法律已经足以解决临时就业关系巾的问题，并已为劳动者提供了充分的保护，故无需专门立法。(3)在对劳动派遣制定特别法的国家，采取了放宽限制的措施。这主要表现为行业限制的放宽和派遣期限的延长。在行业限制方面，如日本1996年，以“肯定式列举”的方式将劳动派遣的适用范围从11项业务增至26项业务；在期限延长方面，如德国2002年将劳动派遣的期限从12个月延长至24个月，从2004年起取消了劳动派遣的期限限制。

   （二）日本劳务派遣立法

    日本的劳务派遣是从人才派遣公司发展起来的。上世纪60年代中期，随日本对外贸易业务量的迅速加大和外资技能的专业人员的需求大幅提高。但企业正式员工不可能仅仅通过短期培训就完全胜任，而那些充当“边缘劳动力”群体的非典型雇佣人员又不具备这些特殊技能。这就出现了需求和供给之间的不协调。美国的劳务派遣公司瞄准这一商机，开始登陆日本，并把劳务派遣这一促进企业灵活用工和劳动者灵活就业的商务模式传到了日本。但是日本1947年制定的《职业安定法》第44条明文禁止有偿职业介绍。也就是说，劳务派遣是违法的，这些人才公司只能以“业务承包者”的形态存在。这些公司的出现虽然在一定程度上解决了日本企业对特殊技能人员的需求，但由于没有法律的保障，不仅不能充分满足企业对特殊人才的需求，也使“派遣劳动者”的利益得不到保障。这一状况在13本持续了近20年，直到1985年《劳务派遣法》获得通过，“人才”公司终于摘掉了“承包”的幌子，正式以劳务派遣业的名义从事商业运作。而劳务派遣制度开始真正发挥对企业劳动力临时需求的调整作用，则是在1999年修订后实现的。

    经过多年的发展，日本劳务派遣业不仅在派遣系统及管理机制等方面已逐步完善，而且派遣机构本身的发展也已趋向成熟。首先，日本劳务派遣行业领域不断扩展，政府通过《劳动者派遣法》对劳务派遣行业进行了规定，目前允许派遣劳务的行业已从最初的14种增加到26种，既涉及高端专门知识领域的一些行业，也涉及一些低端劳动密集型行业。

    其次，日本劳务派遣管理机制完善。同世界其他国家一样，日本政府对于劳务派遣的管理机制有法律规定和集体谈判两种，通过制定和不断修订与完善《劳动者派遣法》并使之得以切实贯彻执行来加强对劳务派遣业务的管理，为劳务派遣型就业人员提供更多的权益保障。日本还专门成立了劳务派遣协会，负责政府、派遣公司、用人单位和被派遣人员之间的相互沟通和联系，为加强被派遣人员权益保障开展各种活动，并进行有关劳务派遣的调研，提出政策建议。

    此外，随着日本劳务派遣业的发展，作为劳务派遣主体之一的劳务派遣机构的发展也已较为成熟。劳务派遣机构类型多样化，既有官办性质的，也有民办性质的，前者以派遣普通劳务为主，后者以派遣专业技术人员为主。总体看，其主要有三种类型：一是最初专门从事临时劳动者派遣业务的机构；二是由完全不同的行业，如一些银行、商业、保险业等行业的公司设立专门机构，开展临时劳动者派遣业务，这些大公司的介入，使劳务派遣业务量急剧增加，有的劳务派遣公司的职员数量也快速增长；三是和外国派遣机构合资成立的派遣机构。

    三、我国劳务派遣制度的途径选择

    我国的劳务派遣制度虽然尚处于起步发展阶段，但已显示出促进就业的重要作用。劳务派遣是实现用工单位与被派遣劳动者双赢的新型用工制度。从用工单位角度看，劳务派遣制度的运用能够实现灵活用工，人事管理便捷并能合理规避风险，是用工单位基于用工制度、人事管理及转移经营风险等诸多因素综合考虑的理性选择。从被派遣劳动者的角度来审视劳务派遣存在的合理性，主要表现为：被派遣人员劳动权益得到双重保障，专业化、规范化的管理和服务的需要得到满足，薪酬福利得到保障，同时也顺应了扩大就业机会的需要。也正是基于劳务派遣独具的特点和价值，在制度上使其规范科学化就显得极为重要。

   （一）总体规则

    我们认为，我国的劳动派遣规制应当强化与放松并存，但现阶段应当侧重于强化规制。主要依据在于：

    1、我国劳动力市场是供给远远大于需求，劳动派遣被作为促进就业的手段，而不是主要为了解决西方国家所具有的劳动力供不应求的问题。在欧美日等工业化国家，对劳动者来说，劳动在某种程度上已经不是维持生存的手段，就业方式不会直接影响其基本权利，因而更愿意选择灵活性和自由度较大的就业方式。因此，工业化国家的派遣劳动者不是或者说大部分不是低技能的、迫切需要工作的弱势劳动者。这与我国的现状有根本区别。

   2、我国劳动关系规制模式不同于放松规制的欧洲国家，也不具备美国放松规制的条件。欧洲国家的劳动关系立法模式是以稳定性为基础实现流动性的模式，在一定程度上需要通过劳动派遣，增强劳动关系的流动性。而我国目前的劳动法，基于特殊的历史原因，采用的是在流动性的基础上实现稳定性的模式。同时我国也不存在美国“自由雇佣”制度所赖以存在的高效的社会自律机制、成本约束机制和法律救济机制，劳动争议处理制度存在明显缺陷，我国已经出现了劳动关系短期化的局面。因此，在从事劳动派遣的派遣机构和要派机构均缺乏足够的社会理性自我约束的情况下，通过立法规制其发展，规范其行为，是势之所趋。

   3、我国作为社会合作伙伴的工会、雇主组织和派遣业协会，现阶段还不能像西方国家那样对劳动派遣进行有效的社会监管。正由于社会合作伙伴的缺位或职能弱化，就必然加重政府规制劳动派遣的负担。

    综上，国外逐渐放宽对劳务派遣的规制是在相应成熟和相应的配套制度上实现的。我国当前不具备放宽规制的前提，所以面对国外相应成熟的劳务派遣制度，我们不能盲目的移植，而应结合我国特定的国情和经济发展特点，在借鉴和学习国外相应理念制度的基础上，构建适合我国当前社会需求的劳务派遣制度。

   （二）具体借鉴

    目前，就业问题是我国经济结构调整过程中面临的一个重要问题。推动劳务派遣业这一新兴的较为灵活的就业形式在我国适度、规范、有序发展，对于缓解就业压力和优化就业结构有积极作用。2008年1月1日施行的《劳动合同法》中辟专节对劳务派遣制度部分进行了比较具体的规定，结束了国家层面对劳务派遣无法可依的状况，其进步性自然不容忽视，但是其中透露的不足和缺憾更值得我们去研究和改善。该法只对劳务派遣中一些主要原则问题进行规范，缺乏实际可行的具体规范的，此外一些制度的选择上也和社会需求相脱离。日本是在对派遣行业、派遣机构资格、市场环境、管理机制等进行严格规制基础上逐步放宽各方面的限制，并在劳务派遣业尚未大规模发展时即对该行业进行了专门立法，并多次修订与完善，这对其劳务派遣业规范有序发展起到了至关重要的作用，值得我国借鉴。为此，我们认为适时立法和健全配套立法对于推动我国劳务派遣业的发展尤为重要。归纳当前学者的观点，我们认为以下立法不足尤为突出：

    1、同工同酬原则缺乏具体细则。根据《劳动法》规定，工资收入分配制度要体现同工同酬，可目前国家对同工不同酬的问题没有法律界限和法律追究。劳动合同法再次要求派遣工和单位自雇工必须同工同酬，但仍没有规定细则和法律责任，如果有人因同工不同酬的问题发生劳动争议，劳动仲裁和司法机关还是缺乏明确而具体的处理办法。

    2、关于劳务派遣适用的行业范围。《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这条带有模糊的政策性条文描述并没有清晰界定劳务派遣的适用范围，实践中难以界定。而且，劳务派遣的适用也不应当过度地受到适用行业的限制。自20世纪70年代至今，美国的劳务派遣制度已经从主要适用于特殊行业渗透到各个经济领域，例如：劳务派遣在“看门人（janitor）”到“首席执行官（chief executives）”的各个层面迅速发展。日本劳务派遣立法的变更也反应了现代制度对劳务派遣行业的拓宽。事实上，在一些高端行业采用劳务派遣的用工形式，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位是不必要的。而我国许多航空、银行、石油、电信等行业的大型国有上市公司普遍存在大量使用劳务派遣者的现状有力地证明了我国立法不适当地限制了劳务派遣的适用范围。

    参考书目：

    1、陈怀新,《劳务派遣法律问题的理论与实务研究》,载《南京大学法律评论》,2008年.

    2、 黄昆,王全兴《西方国家对劳动派遣放松规制的背景及其启示》，载《上海财经大学学报》2007年第9卷第4期.

    3、平力群《浅析<日本劳务派遣法>的沿革及其影响》,载《日本学刊》2009年第3期.

    4、侯力,于山梅《日本劳务派遣业的发展及对我国的启示》,载《现代日本经济》2006年第6期.

    5、 李 晖,《中国劳动关系学院学报劳务派遣及其法律规制——兼论劳动合同法有关条款的完善》,载《中国劳动关系学院学报》,2009年第23卷第l期.

    6、 李炳安,周婷《论我国劳务派遣法制的完善》，载《福建政法管理干部学院学报》2008年第3期.

    （作者单位：江西省萍乡市湘东区人民法院）