未决羁押因其在刑事诉讼中的必要性及对个人自由的极易侵害性，在世界各国备受关注，其制度设计和适用状态直接反映一个国家的法治发展的情况及人权保障的文明程度。长期以来，我国的羁押制度及司法实践一直备受刑事法学界的争议，新法出台后，关于羁押的一系列新规定、新原则，再度引发司法实务界的热议，笔者不才，就羁押的审查机制与羁押期限延长限制的构建、羁押场所的变革提出自己的管窥之见。

     一、理论探究：羁押“善”、“恶”之辩

    “未决羁押”作为一项刑事诉讼制度或现实状态在世界各国普遍存在，只是法律表述及适用外沿各有不同。大陆法系是“未决拘禁”，即有罪判决生效前的羁押，既包括审判开始之前的羁押，也包括有罪判决之后的上诉或其他定罪后救济程序中的羁押。而英美法系使用Pre-trial detention,就是“审判前的羁押”指的是审判开始前的羁押，而对于已经进入审判程序的案件，则通过实行集中审理和迅速审判的原则来缩短羁押期限。 笔者认为，就剥夺人身自由的事实而言，庭审开始后的羁押与审前羁押并无原则上的区别，故笔者取“未决羁押”一词，指在判决生效前，为保证刑事诉讼的顺利进行，而在一定期限内剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，从强制嫌疑人、被告人到案、拘留、逮捕直至判决生效这段期间的为防止逃脱而剥夺被羁押人人身自由的事实。

    （一）羁押之“恶”——对无罪推定的背叛

    任何人在非经证实或法院判决确认有罪之前，都应当被视为无罪的。作为近现代刑事诉讼法律中最基本、最重要的原则，无罪推定为世界绝大多数国家的立法、司法所确认，我国刑事诉讼法第12条也体现了这一思想。该原则要求任何公民在判决确定有罪之前都应当被当做无罪的普通公民加以对待，享有普通公民应当享有的人格尊严、权益，受到法律的尊重和保障。而未决羁押恰是对无罪推定最直接的背叛，因为其在犯罪嫌疑人、被告人被判定有罪之前实施了类似于刑罚的措施，剥夺了其被假定为一个普通公民所应当享有的人身自由，从这个意义上说，羁押是一种“恶行”。“对于个人自由来说，先行拘押是一项极为严重的措施，并且看起来是一项有悖于无罪推定的措施，因为当事人在尚未受到判决的情况下，即受到了相当于重刑的处罚。”

    （二）羁押之“善”——维护社会秩序之必须

    未决羁押剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而这种剥夺和强制恰是为维护社会秩序及保障公共安全所必须。首先，羁押作为司法机关追诉刑事犯罪的工具，可以保证犯罪嫌疑人、被告人受审时及时到案，保全刑事诉讼证据，有助于侦查机关查明案件事实真相，保障刑事诉讼活动顺利进行，并为将来可能判处的刑罚的执行实施提供必要保障。其次，羁押制度客观上具有控制犯罪的功效，对犯罪嫌疑人、被告人的先行羁押可以最大限度防止其继续实施犯罪或其它危害社会的行为，保障绝大多数人的生命财产安全。功利主义认为“一切法律的目的就在于增长社会幸福的总和”，为追求最大多数人的幸福，即使牺牲少部分人的利益也是正当的。刑事诉讼中各种惩罚措施的之所以具有正当性恰是因为它能排除其他更大的社会之“恶”，保障绝大多数人的人权，所以，从维护社会秩序的角度出发，未决羁押的存在不仅是合法的，还是社会伦理道德所允许的，是“善”的。

    事实上，“善”与“恶”冲突和权衡是任何国家的刑事诉讼构建中都无法回避的问题，其根源在于个人自由与社会秩序这两种价值在刑事诉讼进程中不可消弭的矛盾，而这种矛盾在未决羁押中表现得尤为明显，解决矛盾的方法，“在于谋求调和而非片面牺牲”, 即非片面牺牲个人自由或社会秩序而成就另一，而应通过相应制度设计，以最小的牺牲谋求二者的统一与平衡，因而，羁押制度的设计很大程度上体现了一国立法者在个人自由与社会安定间的取舍和权衡。

    二、存在形态：独立或依附

    以法律是否单独设置了审前羁押的程序规则为依据，羁押的存在形态有两种，独立形态和依附形态，前者中未决羁押是一项独立的刑事强制措施，其决定、执行、期限和程序均由法律进行严格控制，形成一套独立、封闭的刑事司法制度。后者中羁押在决定、执行、期限上都依附于其他强制措施。两种制度设计彰显了立法者不同价值取向，前者重视公民个人自由的保护，通过法律控制最大限度削减羁押之“恶”，而后者更为注重社会秩序的维护和国家权力的运行，强调发挥羁押之于刑事诉讼的工具价值。前种形态的典型代表是英、美、法、德等法治国家，而我国96年刑事诉讼法确立的羁押形态则是依附式的。下文将从羁押的决定、期限及执行三个方面对两种形态进行分析介绍。

    （一）独立形态

    羁押决定权由法院独立行使。逮捕与羁押相互分离，警察通过逮捕强制犯罪嫌疑人到案后，必须在尽可能短的时间内送交至法院或法官处，法官通过开庭审理或讯问被逮捕人后作出是否羁押的决定。在日本，检察官提出羁押请求，法官通过讯问被告人后才能决定是否羁押。在美国，警察必须将被逮捕的人立即解送至治安法官处（初次到庭），治安法官听审后决定是否继续羁押。独立形态的国家，羁押的提请权与决定权相互分离，提请权由侦控机关掌握，羁押决定权交由法院行使，而分离的方式就是司法审查，这样就保持审了前程序“控、辩、裁”的三角诉讼结构，避免羁押权力的滥用。

    羁押期限独立。为防止羁押期限肆意延长造成对公民人身自由的不当侵害，立法将羁押期限与办案期限加以区分并对其延长设置严格的程序规则。在美国，羁押期限由法官根据正当程序原则自由裁量。 法国法律区分轻重罪分别确定羁押期限，在轻罪案件（被告人可能被判处5年以下有期徒刑的）的羁押一般不超过4个月，重罪案件的羁押期限一般不超过1年，但预审法官可以以附理由的命令加以延长。

    羁押场所中立。未决羁押场所担负着监管被羁押人和保护被羁押人合法权利的双重职责，地位上必须保持中立，不能具有倾向性，尤其不能受到侦查机关控制。在英国，警察向治安法官提出控告之前，被逮捕的人羁押在警察局内，提出控告后，被逮捕的人区分年龄分别羁押在司法行政部门控制的监狱、看护中心、拘留中心等。在美国，治安法官初次聆讯之后，认为需要继续羁押的，一般交由县监狱（county jail）执行。 在法国，羁押在大审法院、上诉法院及重罪法庭附设的看守所执行。在独立模式的国家，犯罪嫌疑人仅在逮捕后的短暂期限内处于警察控制之下；经由法官作出羁押决定后，犯罪嫌疑人、被告人被羁押在监狱、看守所等不受侦控机关控制的羁押场所内。

    （二）依附形态

    我国现行的羁押制度是依附式的 ，主要体现在以下几个方面：

    首先，我国法律对未决羁押制度的规定缺乏全面性和系统性。有关羁押的规定散见于《宪法》、《刑事诉讼法》、《国家赔偿法》等法律法规、部门规章及相关司法解释中，立法主体混乱，法律位阶低，主要内容规定模糊。

    其次，我国刑事诉讼法规定的强制措施中并没有“羁押”这一项，羁押是作为拘留、逮捕的必然结果而存在的，其发生依赖于拘留与逮捕的成立，而无需具备单独理由与程序。 这种依附表现在羁押的决定权的行使上，有权决定拘留、逮捕的机关就是羁押的决定机关，在我国，公安机关和检察院都有拘留的决定权，逮捕由检察院批准或决定或由人民法院决定，公安机关执行。

    再次，刑事诉讼法没有规定专门的羁押期限。所谓的羁押期限就是犯罪嫌疑人、被告人被执行拘留、逮捕及其后被剥夺人身自由的期限，该期间分为两部分：一是法律明文规定的拘留、逮捕的期限（即侦查羁押期限）；二是各诉讼阶段的办案期限，包括审查起诉和审理阶段的期限，在案件进入审查起诉阶段后，刑事诉讼法就不再有羁押期限的规定，取而代之的是对办案期限的规定，而犯罪嫌疑人、被告人被羁押的状态并未改变，此时办案期限自动转化为羁押期限。

    最后，我国未决羁押的执行场所是由公安机关管辖的看守所，缺乏必要的中立性。

    三、两难选择：本土形态的现实困境与域外取经的水土不服

     （一）未决羁押现实困境——依附形态的制度性顽疾

    1、羁押决定行政化，羁押适用率高

    羁押作为拘留、逮捕的必然结果由办案机关自行决定，只有公安机关的逮捕申请需经过检察院的审查批准，但在实践中这种审查仅是程序上的，据统计，1998 年至 2010 年上半年，我国批捕率平均达到 90.21％ ，而在许多西方国家, 羁押的比例只有 10%，诸如英、美等国家，高达90%的嫌疑人、 被告人都被保释 根据最高人民检察院近三年工作报告的统计，2009年全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人941091人，提起公诉1134380人，逮捕率82.96%；2010年全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人916209人，提起公诉1148409人，逮捕率79.78%，2011年全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人908756人，提起公诉 1201032人，逮捕率75.67%。 虽然我国的逮捕率呈逐年降低的趋势，但仍远远超出国际上关于羁押例外适用的要求，未决羁押适用的普遍化、常态化甚至成为刑事活动的一般原则，而取保候审、监视居住反而成为例外。

    2、羁押期限缺乏确定性，“一押到底”现象突出

    羁押期限依附于办案期限，无论办案期限是延长、倒退、或是重新计算，羁押期限都会随之自动顺延。以侦查期限为例，一般情况下是两个月，但在法定特殊情况下，可以延长至七个月；“发现犯罪嫌疑人另有重要罪行”的可以重新计算侦查期限，犯罪嫌疑人身份不明的，侦查期限从查实身份之日起计算；至案件进入审查起诉阶段后，检察机关可以两次将案件退回补充侦查。因此“未决羁押期限不仅会随着诉讼活动的顺向运转而延长,而且还会随着诉讼活动的逆向运行而继续延长。” 即使犯罪的事实和证据发生变更，已丧失羁押的必要性，但因缺乏独立形态国家的复查制度，除非公安机关、检察机关或人民法院主动终止或变更强制措施，否则犯罪嫌疑人、被告人所受的羁押将会持续至法院作出生效裁决时止，或警检机关终止诉讼之时，羁押并没有一个确定的最高期限。

    3、看守所缺乏中立性，侵犯人权现象屡禁不绝

    看守所作为刑事羁押场所，其职能应限于监管被羁押人，不直接参与刑事诉讼活动，而我国现行的机构设置是将看守所与刑事侦查部门同时设置于公安机关内部，公安机关既要追究犯罪又负责监管犯人，难免会利用控制看守所的机会对犯罪嫌疑人、被告人施加各种强大的压力。特别是目前我国刑事侦查技术含量不高、 口供中心主义侦查形态仍广泛存在的情况下，为最大限度的获取口供，获取有用得控诉证据，侦查人员甚至会采用刑讯逼供、虐待被羁押人，阻止被羁押人获得法律帮助等非正当手段。现行体制下，看守所无法在被监管人和公安机关之间保持中立，其监管活动更多的异化为服从刑事侦查工作的需要，被动地承担起侦破案件的职责，成为公安机关收集犯罪线索的“情报库”。另外，看守所自身的高度封闭性，缺乏有效的外界监督也是被羁押人权益易受侵害的一个重要原因。

    4、羁押救济程序行政化，权利救济虚无

    我国未决羁押的救济方式有公检法三机关的“主动救济”及被羁押人一方的“申请救济”两种。而无论何种救济都是典型的行政化的救济方式。在审前阶段对逮捕、拘留强制措施进行审查的机关是作出原决定的公安、检察机关，审查通过阅卷和调查方式进行，而不是采取辩论式的司法程序，而到了审判阶段，法庭审理的主要内容是犯罪事实和被告人的刑事责任，而不是刑事诉讼程序的合法性，根本无法为羁押者提供有效的司法救济。

    我国未决羁押在司法实践中存在的上述问题，实际是羁押依附形态带来的必然结果。由于羁押依附于拘留、逮捕，并由侦控机关审查决定，羁押的期限依附于办案期限，羁押的执行场隶属于公安机关，立法理想中的诉讼保障功能不可避免地异化为便利侦查、获取证据等现实功能，羁押的常态化、工具化、长期化以及被追诉对象救济权利的空洞化成为无法治愈的制度性顽症。

    （二）独立形态的水土不服——法律移植的体制性障碍

    面对依附形态无法根治的积弊，许多学者主张改革现行的羁押制度，引入司法审查机制，独立确定羁押期限。诚然，在人权保障的大背景下，较之于依附形态，独立形态在保障被羁押人基本权利、限制公权力滥用方面具有不可比拟的优越性。然而，“法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系” ，任何法律制度成功移植的前提是受让国或地区有适于该制度生存发展的法律文化土壤和体制性根基，那么，独立形态移植入我国是否具备可行性呢？要解决这个问题，我们必须先考察独立形态国家的司法体制。首先，在这些国家，案件的实体审理由普通刑事法院进行，而对侦查程序、强制措施的合法性及正当性的审查责交由预审法院、治安法官等专门的司法官员进行，以此将审判权与对羁押的司法审查权完全分离开来。其次，这些国家普遍确立了 “控辩双方平等武装、审判中立”的司法原则，法官在控辩双方的平等对抗中处于中立地位。第三，法官自身具有足够的业务素质，能保证所作出的羁押裁决是必要和适当的。而我国现行的司法体制下，由法院行使全部羁押审查权不仅难以承受，而且会陷入“又捕又判”的怪圈，妨害司法公正,有悖于中立性原则。如果单独成立一套法院系统负责审查侦查行为的合法性及必要性，不仅改革成本巨大，且“我国宪法和刑事诉讼法确定的公、检、法三机关‘分工负责、互相配合、互相制约’和‘检察监督’这两项原则就必须修正”。

    四、另辟蹊径：新刑诉法下对未决羁押的探索

    面对我国羁押实践中存在的种种问题，新法立足于我国政治体制的现实，吸收了独立模式羁押审查的合理内核，针对未决羁押适用率高、一押到底、侵犯人权等问题，规定由检察院审查羁押必要性，赋予被羁押者一方申诉和控告的权利，并通过一系列法律条文的设定强化了看守所的职责，避免侵犯人权现象的发生。然而“徒法不足以自行”这些原则和规定要切实发挥效用，还需要有适用于实践的实施细则及相应的制度构建。因此，下文笔者将提出具体的制度设想。

    （一）建立羁押必要性审查机制

    新修改的刑事诉讼法规定由检察院对羁押的必要性进行审查。检察院是我国法律监督机关，由其审查未决羁押的必要性符合法律监督职能，且无需对现行的司法制度作大的调整和变动。虽然有学者提出检察院因受限于自身的公诉职能由其对羁押必要性进行审查可能导致羁押适用扩大化，超出必要及合法的范围。但无论如何，既然法律将羁押审查的重任落于检察院肩上，我们就应在现行体制下寻求解决问题的办法。

    根据新刑诉法的规定，检察院对于羁押必要性的审查从审查批捕开始，在侦监部门审查批捕阶段就必须对批捕是否必要进行审查，新刑事诉讼法第79条采用列举的方式细化了逮捕的条件，体现了必要性和比例性原则， 第86条完善了审查批捕的程序，规定检察人员就羁押必要性即强制措施的合法性进行进行讯问，与此相适应原有的单项的书面审查方式（只审阅公安机关移送的法律文书、案件材料）也应发生变革，首先是在公安机关的报捕的书面材料应当有犯罪嫌疑人一方的陈述及辩护意见，新刑事诉讼法已经将律师辩护提前至侦查阶段，所以这里的辩护应当包括犯罪嫌疑人自己及辩护律师的意见。其次，公安机关提交的证据必须有逮捕必要及可能判处有期徒刑以上刑罚等内容。对逮捕必要性的审查必须有相应的事实和证据为支撑，否则，审查犹如无本之木，无源之水，无法发挥实际的作用，因此在证据的搜集上，公安机关不能只重视构罪证据，还要重视羁押必要性及刑罚证据的搜集。

    新增的93条规定检察院对捕后羁押的必要性仍应进行审查，但具体的实施细则尚未出台，审查程序的启动，审查的主导部门，审查方式、审查结论的贯彻执行等具体设置，各地检察机关也在积极探索之中。

    首先，对捕后继续羁押必要性审查的启动方式应有两种：一是“主动审查”，即检察院认为羁押可能不适当时，即可启动羁押必要性审查机制，二是“申请审查”，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为羁押不当的，向人民检察院提出逮捕的变更申请及关于羁押必要性的证据材料，检察院审查后，应当在3日内作出决定，不同意变更强制措施或启动羁押必要性审查工作。

     其次，关于捕后羁押的审查主体，实务界目前提出四种方案，第一种是由公诉部门具体承办人就个案提请审查由检察长或检委会决定。 ，这种做法的优点是承办人是在全面了解案情的基础上提出审查建议，这样能保证审查的准确性，缺点是案件进入审判阶段承办人受限于自身的公诉职能难以站在客观中立的角度提出审查意见，第二种方案是由侦查监督部门进行羁押必要性审查 ，实际上由侦查监督部门对自己批捕的案件进行审查，完全是“自我决定、自我审查”的行政审查方式，背离了法律设立羁押必要性审查机制的初衷。第三种方案是检察院提出必要性审查“建议”，由各诉讼阶段的办案机关进行审查，包括侦查阶段的公安机关或检察院的自侦部门、审查起诉阶段的检察院及审理阶段的法院。 笔者认为办案机关与案件存在利害关系，这样的结果是审查积极性不高，甚至会流于形式，而且需要在各办案机关内设置专门的审查人员或机构，改革成本较高。第四种观点是“由驻所检察官根据在押人员的实际情况向办案单位提出变更强制措施检查建议的工作机制” 笔者赞同这一观点，驻所检察室主要职责是负责监督看守所内的人权状况和监管秩序，不具体承办案件，相对于检察院其他部门而言更具中立性，并且捕后羁押必要性审查工作涵盖了刑事诉讼全过程，包括逮捕后的侦查、起诉、审判等诉讼阶段，“只有监所部门可以全过程、不留空白地开展必要性审查工作”。

    再次，在审查方式的选择上，由于本轮刑诉法改革羁押制度的理念就在于淡化羁押审批的行政色彩，强化司法审查功能，因此在保留传统的书面审查方式的情况下，可以借鉴独立形态的审查方式。独立形态的审查方式大致有两种，一种是控辩双方平等辩论，法官居中裁判的言辞审理方式，另一种是听取方式，由法官在查阅案卷后主动讯问犯罪嫌疑人。前者强调程序上的公平公正，而后者侧重于诉讼效率。那么我国该选择何种方式呢？笔者认为，如果是“主动审查”，宜采用听取方式，即检查人员在全面阅卷、充分了解案情的基础上，讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见，并可以向相关部门了解情况，必要时听取被害人的意见。如果是“申请审查”，则采取听证方式，通过听证，犯罪嫌疑人、被告人能亲身参与羁押的审查决定过程，驳斥侦查机关的陈述、充分发表自己的意见，即使最后作出继续羁押的决定，与单一的书面审查相比，能有效降低社会公众和嫌疑人对审查结果的质疑。

    最后，建立审查结果告知制度。检察院应当将审查结论制作成相应的法律文书送达犯罪嫌疑人、被告人及代为其提出审查申请的法定代理人、近亲属或者辩护人。如果经审查认为不应当继续羁押的，在审查起诉阶段，检察院可以自行决定释放或变更强制措施，在侦查阶段或审判阶段，检察院应当向侦查机关或人民法院提出予以释放或变更强制措施的建议。

    (二)设立延押的的实体性审查机制

    捕后羁押的必要性审查在保障羁押适用必要性的同时极大降低了羁押期限对办案期限的依附性，破解了“一押到底”的难题。然而，在羁押必要仅因办案拖延造成羁押期限的不当延长，审查也无法发挥相应作用，因此，有必要设立羁押期限延长的实体性审查机制。

    笔者认为法律对各诉讼阶段一般期限的规定仍是切合当前刑事司法活动的现实的，只是在期限延长上缺乏必要的制约易于导致期限过分延长超出必要及合理的范围。特别是侦查羁押期限延长（以下简称“延押”）的几种法定情形规定得较为模糊，难以掌握，比如何谓“交通十分不便的边远地区”、“犯罪涉及面广、取证困难”包括哪些情形，而延押的法律条件恰是构建实体性审查的前提，因此，相关部门应当出台相应的解释和细则加以明确。

    侦查监督部门审查“延押”申请时不仅要进行程序审查，还需进行实体审查，具体包括以下几个方面：一是延长理由、程序是否符合法律规定，二是延长羁押期限是否是必要的，如果采取取保候审、监视居住等其他强制措施能达到同样的效果，则应当选择对犯罪嫌疑人损害最小的措施。三是结合量刑情况进行审查，即羁押期限应当犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚相适应而不能过分超越，特别是某些共同犯罪、团伙犯罪中的主犯然符合“案情复杂，期限届满不能侦查终结”情形，需要延长侦查羁押期限，但个别可能判处较轻刑罚的从犯犯罪事实已经查清，如果与主犯适用同样的羁押期限，则不仅违背了“罪责刑相适应”的基本原则，甚至会出现审前羁押期限远远超过刑罚期限的现象。四是羁押期限的延长是否是侦查活动的客观需要，侦查人员报送“延押”的材料中必须有案件的进展情况及后续侦查规划的内容，侦查监督部门经过仔细审查发现如果是因为侦查人员主观原因，怠于侦查导致提请延长羁押期限情况的发生，则不仅不应批准延长还应及时纠正。五是必须特别注意老年人、未成年人、盲、聋哑人特殊的犯罪嫌疑人的羁押期限，这些人较之普通犯罪嫌疑人人身危险性较低，根据我国宽严相济的形势政策，对这类犯罪嫌疑人延押的审查应当更为严格，尽量坚持羁押的适用。

    此外，侦查机关发现犯罪嫌疑人另有重要罪行及犯罪嫌疑人真实姓名、身份、住址不明需要查实这两种情况侦查羁押期限有可能重新计算的情形，公安机关应当报检察院备案，以便检察院对侦查活动进行有效监督。

    （三）设立羁押场所巡视制度

    针对看守所出现的刑讯逼供等侵犯被羁押人合法权益的现象，我国无论从刑事立法还是司法实践都进行了大量的努力：新刑诉法强化了看守所对侦查权监督制约职能， 作为羁押制度的配套措施，看守所在监督制约侦查权的同时，自身也应当受到监督。除了检察院驻所检察的法律监督之外，看守所还应当置于社会公众的视野之下，自觉接受社会监督。某些地方进行了看守所监督巡视制度试点工作，取得了不错的成效：从社会上聘请人大代表、政协委员或人民监督员，定期或不定期到羁押场所进行巡视，与在押人员进行交流、巡视羁押条件、查验羁押记录，以确认被羁押人是否有刑讯逼供行为的发生。 此项做法成本低廉，且能有效防止刑讯等侵害被羁押者合法权益的情况发生，然而要保证社会监督的长期性、公正性，此项做法应当常规化、制度化。

    当然要从根本上杜绝看守所内侵犯人权现象的发生，单纯依靠制度上的修补与调整是不行的，将看守所与公安机关相分离，划归司法行政部门管理，实现看守所的中立化才是最终的解决出路。

    五、结语

    新法对羁押制度设计上的更多的倾向于对犯罪嫌疑人、被告人的权益保障，体现了我国对人权的尊重和保障。然而任何法律制度的构建都不是一朝一夕的可以完成的，要从根本上解决我国未决羁押的现实难题，要保障公民的人身自由权利，还需要依靠广大司法人员在实践不断努力，积极探索，以制度化的形式不断推进，反之再以实证的方式进一步推动司法改革，只有这样，才能更好的发挥法律的效用。

    （作者单位：广西柳州市鱼峰区人民法院）