公共安全是关系广大人民群众生命财产的热门话题，是社会经济发展建设、人民安居乐业所依赖的安全感之所在。本文从一则非法携带弹药进站上车的案例为切入点，从法官适用解释的视角对非法携带弹药危及公共安全罪进行探析。“情节严重”条款应如何理解适用？法官如何对司法解释中具有模糊性的兜底条款适用解释？本文笔者认为，法官适用刑法解释有其客观必要性和遵循的原则，在法律概念无法涵盖的事实面前，对刑事法律的解释以及对被告人的定罪处罚，应遵从罪刑法定和主客观相一致的原则，从罪名的立法意图、客观价值取向及对象等做出判定。定罪量刑应在形式合理的基础上达到实质合理，使刑法规则和法官适用解释之间形成良性互动，以达到个案正义，确保不枉不纵，罪刑均衡，案件的审理达到法律效果和社会效果的统一，裁判更能发挥对社会价值的引导作用，也会进一步完善我国刑法解释理论。全文共8778字。

    一、现实案情引出的问题

    2011年5月11日14时许，被告人罗某与家人进入湛江火车站候车室，准备乘坐K1474次列车回原籍吉首，其行李在经过三品检查仪时，被民警查获18发军用子弹。经鉴定，该18发子弹均为“56式”7.62毫米步枪弹。案件经侦查，检察机关以罗某犯非法运输弹药罪提起公诉。庭审中，罗某对指控的事实无异议，公诉人当庭宣读和出示了被告人供述、证人证言及书证、物证等证据。一审判决认为案件事实清楚，证据确实充分，以非法运输弹药罪判处罗某有期徒刑三年。宣判后，罗某以一审定罪错误、量刑过重为由提出上诉，认为应以非法携带弹药危及公共安全罪定罪处罚，要求二审法院予以改判。

    上述案例并非特例，非法运输弹药和非法携带枪支或者弹药进站上车的行为均属于危及公共安全的行为，非法运输弹药罪和非法携带弹药危及公共安全罪的界限何在？罗某携带18发军用子弹进入火车站的行为是否属于刑法上的“情节严重”？法官的适用解释是否可行？

    二、如何定性带来的意见分歧

    第一种意见认为罗某的行为构成非法运输罪。理由是：1、罗某身藏子弹，持火车票进站上车，主观上有将子弹从一地运输到另一地的故意，携带是运输行为的前提，没有携带就没有运输；2、在刑法具体规定与抽象规定之间，应优先适用具体的规定。非法运输弹药罪的司法解释列举的第三种情形是“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发……”，罗某运输的军用子弹十八发，符合非法运输弹药罪成立标准。而本案不符合非法携带弹药危及公共安全罪司法解释中对于情节严重规定的前四项条款，而第五项“具有其他严重情节的”属于原则性的兜底条款。故应优先适用非法运输弹药罪中具体的规定。

    第二种意见认为，罗某的行为构成非法携带弹药危及公共安全罪。罗某只有携带子弹进站上车的故意，而没有将子弹从一地运输到另一地的故意。罗某的行为威胁到了不特定多数人的生命财产安全，法官对本案适用解释兜底条款，认定属于“其他严重情节”，以非法携带弹药危及公共安全罪定罪，符合罪刑法定原则和主客观相统一的原则。

    三、正确定性的逻辑分析过程--对非法携带弹药危及公共安全罪的探析

    （一）对行为定性：罗某的行为属于携带或运输

    罗某的行为属于携带还是运输，是区分非法携带弹药危及公共安全罪和非法运输弹药罪的关键。笔者认为，两种行为确实没有明确的界限，但分析一个刑法上的行为的性质，关键是遵从主客观相统一的原则，这也是罪刑法定原则的基本要义。从一审查明的事实及证据分析，罗某主观上想用子弹做烟枪嘴，其购买火车票的目的是回老家，并没有为制造、买卖弹药而进行运输的意图。“携带”指随身佩带、夹带或者手中握持。罗某将子弹装入随身携带的行李内，是夹带子弹进站的行为，与专门的、有目的地为运输弹药而购买车票，运用交通工具将子弹从一地移送、运输到另一地的行为有区别（区分于非法运输毒品罪中运输的行为）。如果将其行为认定为非法运输弹药罪，不符合主客观相一致的原则。综上，笔者认为，对罗某携带子弹进站上车的行为应当以非法携带弹药危及公共安全罪定罪量刑。

    （二）对非法携带弹药危及公共安全罪的探析

    1、立法意图

    《中华人民共和国刑法》第一百三十条：非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，是指违反法律、法规，携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。本罪为1997年刑法增设的新罪名。1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。《中华人民共和国铁路法》第六十条规定，携带炸药、雷管或者非法携带枪支子弹、管制刀具进站上车的，比照刑法第一百六十三条的规定（违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药拒不交出的，处二年以下有期徒刑或者拘役）追究刑事责任。立法者为规范和打击携带枪支、弹药、危险品进站上车的行为，特将此类在铁路上发生的违法行为，上升到刑法这一严厉角度进行打击，故以此为基础在1997年修订刑法时，新设立本罪作为刑法第一百三十条，即非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。可见，本罪的适用范围扩大到所有的公共场所、公共交通工具。只要行为人有携带上述物品行为危及到公共安全，情节严重的，就构成本罪。

    2、罗某非法携带18发军用子弹进站的行为是否属于本罪规定的“情节严重”

    “情节严重”作为刑法第一百三十条的必备要件。那么，如何认识本案的“情节严重”？笔者认为，罗某的携带弹药的行为危及公共安全，情节严重，可以按照最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五款的规定，以“具有其他严重情节”认定。

    第一，“情节严重”具有模糊性

   “情节严重”的规定虽具有模糊性，但模糊性不等同于含糊性，合理的使用模糊概念是任何法律都避免不了的。张明楷教授认为，在此情况下对犯罪构成及要件必须进行实质的解释，需证明犯罪构成的整体所反映的社会危害程度达到应受刑罚惩罚的程度。(1)危及公共安全行为的社会危害性有无、大小会因时间、地点、条件等外在环境的变化而变，使用“其他严重的情节”作为兜底条款，是对客观犯罪现象的模糊性的反映，使适用解释在山穷水尽疑无路之际，又得独辟蹊径，寻觅柳暗花明又一村，既有利于实现活生生的正义，又维护了刑法的稳定性。

    第二，“情节严重”的规定具有抽象性

    不可否认的，“情节严重”的规定具有抽象性，但而非粗疏性；相反，在司法变革中，我们常发现，法律规定得越具体，漏洞越多。换言之，立法者将“情节严重”规定作为构成要件，并不是因为他们没有考虑到各种具体事实，相反，正是因为考虑到复杂多变的事实难以全尽描述，所以采用情节严重的规定，避免法律条文之间过多交叉重叠，又便于司法人员合理 ，具有实效性。

    第三，“情节严重”的适用解释

    我们不能期待立法将犯罪描述得不需要解释，法官更不能是只会照搬法律条文的机器，更多的是从生活中发现法律，将法律运用到生活中。刑法条文的许多含义，并不是从文字描述中发现的，而是通过社会生活现象、事实不断得以发掘深意的。当然，法官不能随意解释，从记述的构成要件要素角度而言，法官只能根据用语的客观含义进行理解适用；就规范的构成要件角度而言，法官应根据社会大众一般价值进行归纳、判断、适用。(2)

    我们知道，犯罪的构成要件中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵犯性与行为人主观罪过性的各种情况，如法益的性质，行为的方法、对象、结果，行为人的故意、过失的内容，动机与目的等等，法益又是所有客观构成要件要素所描述之中心概念。而非法携带弹药危及公共安全罪将“情节严重”规定为犯罪构成要件，正说明了犯罪构成的整体行为所反映的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。火车站不同于其他一般的公共场所，它具有人流密度大、人员流动性大、情况复杂的特点，其对安全程度要求高。一旦有人非法携带枪支与弹药进站、上车，就有可能危及众多旅客的生命安全和铁路行车安全，造成旅客和国家财产的重大损失，其后果不堪设想。(3)虽然在司法解释中并没用对携带军用子弹的数量做明确规定，但根据《中华人民共和国铁路法》第60条的规定：“非法携带枪支子弹进站上车的，比照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任”；最高人民法院1993年10月11日《关于执行 <中华人民共和国铁路法>中刑事罚则若干问题的解释》第2条第2项规定：非法携带枪支并子弹的，构成非法携带弹药进站上车罪，依照刑法第一百六十三条规定适用刑罚。通过这两条仍然有效的法律，我们可以理解为：在火车站或者列车上查获行为人随身携带的物品中，夹带有枪支、弹药的，即行为人只要非法携带枪支与弹药进入火车站或列车上，即构成犯罪。比照非法持有弹药罪中规定的持有20发子弹构罪的规定，罗某携带18发子弹进入火车站的行为比单独持有20发子弹没有进入公共场所的行为，对公共安全造成的威胁也更明显，社会危害性也更大。综上，罗某携带弹药进入火车站的行为侵犯了国家对公共场所的正常管理活动，已威胁到不特定多数人的人身、财产安全，其行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。

    3、 “情节严重”的适用有利于实现个案正义

    宽严相济刑事政策决定了“情节严重”概念的适用非常具有现实性。非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的量刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。非法运输弹药罪的量刑起刑点是三年以上至十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果本案以非法运输弹药罪对其量刑三年，则会出现携带弹药与携带枪支进站上车的行为出现两种截然不同的定罪和差距很大的量刑。即行为人携带枪支进站上车，按法律规定构成非法携带枪支危及公共安全罪，一般处以一年有期徒刑或者拘役，而携带弹进子弹站上车的行为以非法运输弹药罪定罪，量刑最低点也是三年有期徒刑，枪支的威胁性明显大于子弹，但对应的刑罚明显不均衡，这有悖于罪刑责相统一的原则，不利于实现个案正义。

    四、本案引发的启示---法官适用解释

    在司法实践中，存在着一种法律未明确授权的司法解释，即法官将一般法律规定的司法解释适用于具体案件时所做的解释，称之为法官的适用解释。(4)

    （一）法官适用解释的必要性

    1、罪刑法定原则是法官适用解释的理论依据

    适用解释的实质是在罪刑法定原则前提下法官行使自由裁量权。(5)罪刑法定主义由形式到实质的变化表明，罪刑法定主义已跳出教条式的框束，其具有的实质内容的法治原则开始展现出强大的生命力，它要求刑法的规定除了具备规范形式和程序的完备之外，还要求刑法必须符合公平正义观念，符合实体正当性原则，符合宪法精神。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法—‘科学的自由寻找’---使审判结果与正义相互和谐。” (6) 在刑法法条内兜圈子并不能直接发现公平正义观念或者实体正当性、合宪性是否具备。所以，形式的罪刑法定主义到实质的罪刑法定主义的转变也表明，法官的适用解释正是当今罪刑法定主义所要求的。刑法规则与法官的适用解释之间必须形成良好的互动关系，才能保证罪刑法定原则这一目标的更好实现。

    2、法律的模糊性是法官适用解释的现实因素

    “语言和规则也有‘开放性’的特质，因为语言不是绝对精确周密的示意工具，加上立法者在起草法规时没有可能预见到所有将来可能出现的情况，所以某些 ‘边缘地带’，语言和规则的适用不确定性，在这范围内，法官在决定做出怎样的判决时，的确享有裁量权和能够创建新的规范，哈特称法律中的这一现象为“法律的开放性特质”。(7)在这些案件中，并不存在一个由现有法律所决定的绝对正确的答案，法官需要在多种可能的解释和可供采用的推理途径中做出抉择。在这过程中，道德价值判断、公共政策的考虑、不同利益的权衡、不同判决对社会的影响等因素，都会左右法官的最终判断。” (8)法官进行刑法解释“使法易于僵化之功能不致僵化;使易于丧失真理性的法律随时保持真理性;使一般而抽象的法律随时有化为特殊而具体之可能;使不完全的条文适用时成为完全”。(9)

    3、个案公正要求法官适用解释的存在

   “现实证明，司法个案所凸现的具体正义往往比立法所蕴涵的抽象正义更能引起民众的广泛关注。”(10)“而且“符合个别案件的实质正义只能在立法和司法的动态结合中求得” (11)法官是一个司法者，应有临事处断的权力。法官需要在多种可能的解释和可供采用的推理途径中做出抉择。(12)在遇到立法者考虑问题不周延，甚至出现法律漏洞的时候，适时、合理的根据现有的社会价值观，综合考虑影响个案定罪、量刑的各种因素，对原有的刑法条文做出公正的解释并适用于具体个案，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本，法官始终要相信并且铭记，“只有符合法应有的正义、理性的基本道德标准，只有能满足社会需要的法才是真正的法的法律思想在法律渊源问题上的反映。”(13)

    4、法官适用解释是司法改革的必然要求

    法官解释需要法官素质的提高，突出表现在判决书的说明理由部分。随着我国法治化进程的推进，当事人的权利意识越来越强和更多的律师参与刑事辩护，判决书不能再满足于只是一个简单的三段论，更需要对判决罪与非罪、此罪与彼罪的理由做出详细全面的说明。没有扎实的法律知识、深厚的法学修养，是很难做到对判决理由做出全面说明的。出于司法透明化、司法公正的考虑，判决公开化已全面铺开：一是认定案件事实和证据理由公开；二是适用法律依据理由公开；三是量刑理由公开。判决的合理化为适用解释的行使和正当化搭建了了牢固的桥梁和令人信服的表征。

     (二)刑法的适用解释须以刑法理念为指导

    “通晓正义的诸方面……是法律解释的一个必要的基础;解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”(14)法律适用的过程是一个充满了裁判者凭借自己对法律的理解和信仰，凭借自己的人格和价值观念，凭借自己对社会的责任和经验来寻找法律、解释法律的过程。法官在适用刑法过程中的解释则可称为法官适用刑法解释。张明楷教授认为，“狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义;广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进人对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。”(15)笔者认为，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，法官应当以实现刑法理念为己任，在刑法理念指导下解释刑法。

    1、处罚范围适当。处罚范围适当，是调和刑法的法益保护机能与自由保障机能的当然结局，是实行民主主义与尊重人权的必然要求。解释刑法时，不可避免要根据普遍的正义观念，衡量行为的可罚性，合理运用各种解释方法，使刑法处罚范围合理化。处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性与必要性就越大。显而易见的是，对于一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。(16)因此，面临处罚必要性大的行为时，必须对刑法用语进行扩大解释;反之，当刑法用语可能涵摄了不值得科处刑罚的行为时，则必须进行限制解释。当然，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多大，也不得解释为犯罪。

    2、实现保护法益之目的。刑法的目的是保护法益。刑事立法以保护法益为目标设定构成要件。对犯罪构成要件的解释结论，应认定符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所意欲保护的法益，从而使刑法制裁该犯罪的目的得以实现。法官持该理念指导解释刑法，就不会受一无法理、无情理、无逻辑等交织缠绕的观点影响对构成要件的解释。如果法官对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，会对犯罪构成要件解释不同，进而导致处罚范围的宽窄不同，故对刑法条文的解释必须以其保护法益为指导。以刑法第301条第1款(聚众淫乱罪)与第2款(引诱未成年人聚众淫乱罪)为例，如果对“聚众(进行)淫乱”做出相同解释，则产生不当扩大了聚众淫乱罪的处罚范围(一概不要求公然性时)，或不当缩小了引诱未成年人聚众淫乱罪的处罚范围(一概要求公然性时)。但若能明确刑法二者保护法益不同，就会做出第1款的聚众淫乱活动要求公然性而第2款的聚众淫乱活动不要求公然性的解释结论。

    3、协调条文体系。规则公平是社会公平正义内在要求，公平的深层意蕴就是由社会政策、制度、机制、运行等方面因素所构成的社会规则在现实发展阶段的合理性，合理的规则是公平的社会存在形式。法律体现对社会成员的“不偏袒性”，即相同的犯罪得到相同的处理，也是我国社会主义法治理念的基本内容和价值追求。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。除体系解释外，法官还应善于采用限制解释、当然解释、“入罪时举轻以明重”和“出罪时举重以明轻”等解释方法避免损害协调，破坏公平。当刑法表述存在缺陷时，以补正解释或限制解释等方法，以实现刑法的协调。刑法第124条第1款规定了破坏广播电视、公用电信设施危害公共安全(尚未造成严重后果)与造成严重后果两种情况，而第2款规定的是“过失犯前款罪的”情形。从该条的关系上看，过失破坏广播电视、公用电信设施尚未造成严重后果的也成立犯罪。但如果这样解释，则会导致诸多不协调现象:一是与刑法总则关于过失行为只有造成严重结果才成立犯罪的规定不协调;二是与过失破坏交通工具、交通设施等犯罪相比不协调;三是与故意损坏广播电视、公用电信设施尚未造成严重后果的处罚不协调，故刑法第124条第2款规定的“过失犯前款罪”仅指过失犯前款罪中造成严重后果的犯罪。

    （三）“其他”用语的解释原则

    如果说解释方法是解释的血肉的话,那么,解释原则便是解释的灵魂。针对非法携带弹药危及公共安全罪中“其他严重情节”的“其他”用语的解释，必须遵循罪刑法定原则的基本要求与一般正义的价值理念。

    第一，形式的合法性原则

    形式合法性原则是划定立法权与刑法解释权界限的基本准则，强调解释的严格性，追求法的人权保障和安全性价值，即对“其他”用语的解释不能脱离刑法文本可能具有的语义，使刑法的适用能够促进正义的实现。“作为解释者,心中当永远存满正义,目光不断往返于规范与事实之间。惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”(17)解释应避免侵害国民的预测可能性,限制国家刑罚权的任意发动,从而最大限度地保障了公民的自由与人权。

    第二，实质的合理性原则

    “严格根据语词通常字面含义进行严格的形式解释,在保障刑法的安全性和可预测性的同时,亦必然蕴涵着牺牲刑法适用的合理性和正当性的巨大危险”。(18)实质的合理性则强调解释的自由性，追求法的秩序保护和实体正义价值，凸现了灵活性、开放性与适应性的特点。解释者在遵循刑法条文词语本身具有的语义范围内,根据国民普遍遍的正义标准、理念，将静止的刑法规范与不断变化的客观现实结合起来,在正义理念中准确揭示法条文字的含义，避免了挂一漏万,能最大程度上保证具有同等性质和同等社会危害性的行为受到同等或者相似处理。

    第三，冲突时的合目的性原则

    形式的合法性与实质的合理性之间的冲突，实际上体现的是客观解释与主观解释的对立;刑事违法性(形式的违法性)与社会危害性(实质的违法性)之间的对立，此时解释应遵循解合目的性原则。法律缔造者耶林认为法律规则产生的实际动机即为目的，了解法律欲实现的目的，以此为出发点解释法律，始能得其要领。目的是法律解释的最高准则。“对法规目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求。”(19)运用解释的合目的性原则,应是以合理性为目标,用合法性制约合理性, 以罪刑法定原则框架内的个人自由、人权保障,法益保护与正义理念，结合犯罪情势与现实国情、司法现状,使法益保护与正义的实现达到最佳效果。进一步讲,“当行为不具有形式的违法性时,应以形式的违法性将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时,应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为;对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。这也正体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一。”(20)合目的性原则不仅,保证了现代罪刑法定原则“不伤及无辜,不重罚轻者”的底线，这正是现代罪刑法定原则人权保障机能之所在。

    （四）适用解释中的价值衡量

    日本学者加藤一郎和星野英一认为，作为法律解释方法之一的价值衡量只有在其他解释方法类推使用、目的性限缩等既不能处理时才能适用；而我国台湾学者杨仁寿主张价值衡量是法官在进行法律解释是的价值判断，其贯彻整个司法过程，并不局限于何种解释方法，也不能称为一种解释方法。(21)笔者同意后者的观点，法官的适用解释是一种重要的司法能力，对案件事实的判定体现了一定程度的主观价值判断，实际上是法官为自己的价值判断寻求合理性根据的过程，体现为实现法律目的和法律优位价值的尊重。(22)适用解释中的价值衡量只有合理或合目的之分，缓和法律的相对滞后性与社会发展的不断进步之间的矛盾，更好的实现法的公平、正义的价值目标。但应规范法官对价值衡量方法的适用，否则将动摇法律的可预期性。首先，价值衡量谨慎参考公众舆论。其次，行为的妥当性及现实性。即法官为个案进行利益衡量时应适时、适事。法官作价值判断时对其是否有悖于宪法、法律的基本精神和是否有悖于“公序良俗”负有说明的义务。价值判断应符合案情现实,并负有保证裁决结果实现的义务。(23)

    （五）适用解释的限度

    刑法规则与法官适用解释之间必须形成良好的互动关系，才能保证罪刑法定原则这一目标的更好实现。单纯的严格解释和自由解释都不可取，我们应该吸取两种解释论中的合理因素，避免走极端。就适用解释的限度而言，笔者以为，应以自由解释为主，结合严格文义解释的合理因素，做到刑法形式价值和实质价值的统一。适用解释的限度应把正义作为实质上的限度，可能的文义作为形式上的限度。这样，一方面能最大程度地保障社会正义的实现，避免恶法之治；另一方面考虑具体规范在形式上的制约作用，以确保刑法的确定性和可预测性，既体现了对法律形式的尊重，又实现了实质正义，即法律效果和社会效果的统一，裁判更能发挥对社会价值的引导作用，也会进一步完善我国刑法解释理论。

    （作者单位：广西壮族自治区南宁铁路运输中级法院）